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Funzione pubblica, regolamento contrattuale e iniziative di moral suasion

Guido Alpa

Relazione tenuta al convegno [*]
“La funzione amministrativa. Nuove regole, nuove finalità, nuove tutele”

1. Premessa.

Tra le grandi innovazioni introdotte dal legislatore nel corso dell’anno si debbono annoverare le integrazioni e le modificazioni della l. 7.8.1990 n. 241 apportate con la l. 11.2.2005 n. 15 e dal d.l. 14.3.2005 n. 35, convertito con modificazioni nella l. 14.5.2005 n. 80. Al di là delle disposizioni di dettaglio, si tratta di un quadro di principi, definiti dallo stesso legislatore come generali, a cui si deve informare l’attività amministrativa. Pur essendo destinata a regolare le modalità con cui si esercita l’ “azione amministrativa”, e quindi l’attività della pubblica Amministrazione, questa disciplina investe direttamente il diritto privato, primieramente istituti quali le obbligazioni, gli accordi, i contratti e in senso lato ogni tecnica giuridica avente contenuto “negoziale”. L’art. 1 bis della l.cit. infatti recita: “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente” . Che si tratti di un’autentica rivoluzione – come ha sottolineato in una recente relazione il Presidente del Consiglio di Stato (de Roberto, Prime riflessioni sulle nuove norme generali in tema di azione amministrativa, in corso di pubblicazione sulla Riv.tri.dir.proc.civ.) - o che si tratti del completamento, tendenzialmente sistematico, di una disciplina frammentata o del consolidamento di una prassi già invalsa nell’uso, poco importa.

Sta di fatto che la p.A., quando non deve agire ex auctoritate, deve seguire i canoni del “diritto privato”. Sembrano così aprirsi scenari con orizzonti infiniti, dal momento che non siamo in presenza di un’area residuale in quanto questi moduli di natura privatistica sono l’unico modo di agire della p.A. al di fuori dei comportamenti tipizzati previsti per legge che essa assume in via autoritativa.

2. “Norme” di “diritto privato”.

All’apparenza, il principio enunciato dall’art. 1 bis della l.cit. sembra chiaro, nella sua icastica formulazione. In realtà, pone problemi di non agevole soluzione, come si è potuto constatare nelle relazioni presentate da Tassone (Funzione pubblica e diritto privato), Di Benedetto (Attività non autoritativa della P.A.: quali regole, quali finalità, quali tutele?) e Merusi (Funzione pubblica e regolazione).

Spigolando sulle scelte terminologiche, sempre più casuali, cui indulge il nostro legislatore, anzitutto ci si può chiedere perché sia stata impiegata l’espressione “norma” anziché quella di “disposizione” o “regola”, essendo la norma il frutto, il precipitato, il risultato della applicazione della disposizione. Norma = disposizione+interpretazione, ci avvertono i teorici del diritto (Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, Milano, 1998, p. 262 ss.). E poi, perché “diritto privato” e non diritto comune, come ci hanno insegnato i maestri del diritto amministrativo e del diritto privato quando si riferivano alle disposizioni dirette a regolare parimenti sia l’azione pubblica sia l’agire dei privati?

“Diritto privato” è formula ormai così lata e di confini così labili ed incerti (se si fa eccezione per la sua connotazione didattica) da lasciare adito a molti dubbi interpretativi (da ultimo v. AA.VV., Il diritto privato nella società moderna. Seminario in onore di Stefano Rodotà, a cura di G. Alpa e V. Roppo, Napoli, 2005). A differenza dell’esperienza francese, nella quale la bipartizione diritto privato/diritto pubblico è netta e persistente, presso di noi essa abbraccia al tempo stesso la terminologia, le definizioni e gli istituti del diritto civile e commerciale, le regole contenute nel codice civile e quelle previste dalle leggi speciali che governano l’agire dei privati, nonché tutte le disposizioni costituzionali che si applicano ai rapporti tra privati, ed, ancora, le regole delle leggi regionali che possono investire le tematiche privatistiche non riservate allo Stato (peraltro racchiuse in una formula ambigua qual è l’ordinamento civile), ed in più tutte le regole sub-primarie o secondarie emanate dalle Autorità amministrative indipendenti che incidono i rapporti privati. Insomma, una formula che deve fare i conti con la pluralità delle fonti, dei metodi interpretativi, delle tecniche operazionali che si sono moltiplicate e complicate nell’ ultimo torno d’anni.

Non basta. Se lo scopo perseguito era quello di obbligare la p.A. ad avvalersi dei moduli negoziali, si poteva semplicemente fare riferimento ad accordi di diritto comune. E se il legislatore non voleva impiegare l’espressione “ordinamento civile” ex art. 117 c.1. Cost. ( Alpa, “Ordinamento civile” e “principi fondamentali” nella recente giurisprudenza costituzionale sulla potestà legislativa dello Stato e delle Regioni, ne L’uso giurisprudenziale della comparazione giuridica, Quad. della Riv.trim.dir.proc.civ., Milano, 2004, p. 67 ss.) poteva ripiegare sulle “disposizioni del codice civile”.

Invece, questa espressione è stata scelta, ma con termini ancora diversi – cioè “principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili” – per indicare le regole a cui si debbono conformare gli “accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento”, ex art.11 c.2..

3. “Principi del codice civile”

Anche questa formula tuttavia appare curiosa. Perché “principi” e non “disposizioni”? Si vuol alludere effettivamente ai principi generali ricavabili dalle disposizioni del codice mediante il procedimento logico-induttivo, che crea norme di secondo grado (Guastini, op.cit., p. 271 ss.; Alpa, I principi generali, Milano, 1993), o alludere a regole di tenore generale, dettate dal legislatore o desunte dalla interpretazione giurisprudenziale (avente pur sempre valore normativo) o agli istituti del diritto civile? Ma perché separare il diritto civile dal diritto commerciale, quando i modelli con cui si esprime l’azione amministrativa sono anche quelli che ineriscono alle partecipazioni in società miste o sono rivolti alla costituzione di società strumentali, o addirittura alla istituzione di fondazioni?

Se si muove dal presupposto secondo il quale le parole usate dal legislatore non sono affatto causali ma orientate a delineare con precisione aree di intervento, modalità espressive, tecniche operative, allora dovremmo inferirne che le tre espressioni menzionate, due nel testo in esame (norme di diritto privato, principi del codice civile) e la terza addirittura nel testo costituzionale (ordinamento civile) si riferiscono a tre accezioni diverse ed hanno tre diverse scopi normativi.

Peccato che la prima sia indefinibile, la seconda incomprensibile, la terza a dir poco ambigua.

4. Ambiti normativi e modelli negoziali

Proseguendo con questa impietosa disamina del testo, possiamo pervenire ad un risultato interessante: se dottrina e giurisprudenza non si accordano su una definizione per l’appunto stipulativa della formula impiegata nell’art. 1 bis e di quella impiegata nell’art. 11 c.2 della l.cit., dovremmo concludere che la prima è più ampia della seconda (la quale dunque si ingloba nella prima) e che la seconda circoscrive le regole degli accordi interpretativi o sostitutivi del procedimento a quelle previste dal codice civile in materia di obbligazioni e contratti “in quanto compatibili”.

Se si tiene conto della letteratura assai vasta che si è stratificata in materia di attività negoziale della p.A. – dai contratti agli appalti, dagli accordi amichevoli per l’espropriazione agli atti di sottomissione, dai capitolati alle clausole predeterminate - si deve procedere ad una tassonomia fluttuante e con confini provvisori. Si possono infatti distinguere : (i) gli atti che riguardano l’attività di diritto privato ordinaria, (ii) gli atti disciplinati da leggi speciali,(iii) gli atti in senso lato regolati dal diritto privato e finalmente (iv) gli atti integrativi e sostitutivi del provvedimento.

A questa ripartizione occorre poi aggiungere altre modalità di azione negoziale della p.A.: si pensi ai contatti con gli interessati ad acquisire un provvedimento amministrativo e alla indicazione di linee guida, suggerimenti o addirittura condizioni dettate al privato perché possa conseguire il provvedimento richiesto (la c.d. moral suasion), di cui dirò tra poco; si pensi alla negoziazione di clausole per renderle aderenti non al testo legislativo ma alle esigenze espresse dalle categorie di portatori di interessi deboli (l’attività conseguente ad accordi paritetici, a protocolli d’intesa, etc.), come avviene in Italia per le clausole vessatorie nei contratti dei consumatori e nel Regno Unito per questo ed altri più estesi scopi ad opera dell’Office of Fair Trading (Alpa, Il diritto privato nel prisma della comparazione, Torino, 2004); si pensi alla definizione di codici deontologici, che sono veri e propri statuti professionali, approvati dalla p.A. o da essa imposti in via sostitutiva quando le categoria interessate non vi abbiano provveduto.

Con riguardo al disposto dell’art.11 della l. cit. sembra di capire che la p.A. nel caso espressamente previsto può compiere accordi, atti negoziali, convenzioni ed espressioni di volontà a contenuto libero, ma tipizzato, ma al di fuori della portata di applicazione dell’art.11, può anche seguire regole, prassi, iniziative non tipizzate (contra: Di Benedetto, Rel.cit., il quale ritiene che anche in questo settore i procedimenti negoziali debbano essere tipizzati). Altrimenti, se fosse tutto tipizzato, cioè legislativamente previsto, non vi sarebbe più spazio per l’applicazione dell’art. 1 bis, che fa salvi i casi in cui “la legge disponga diversamente”.

In fin dei conti l’art. 1 bis è una disposizione a tenore generale che rimette l’attività negoziale alle “norme del diritto privato” ad eccezione delle ipotesi tassativamente previste dalla legge in cui si seguono regole di natura diversa, cioè autoritativa. In questo senso, il modello “privatistico” sembrerebbe, nell’idea che si è fatto il legislatore attuale del diritto privato, alludere a tutto ciò che non è imposto, ma è negoziato, non prevede disparità di posizioni ma pariteticità di piani d’azione, né l’esercizio di un potere di soggezione, ma piuttosto l’ attuazione della funzione amministrativa mediante il consenso dell’interessato.

Dire che la p.A. si può esprimere solo con atti o comportamenti tipizzati significa svuotare di significato l’art. 1 bis. Ma dargli un significato più preciso è operazione altrettanto ardua.

Sfuggono poi a questa disciplina i “comportamenti” (quali i contatti di natura contrattuale, di cui alla recente giurisprudenza, in materia di responsabilità medica e di lesione di interessi legittimi) perché essi pur assunti da un modello tedesco collocato nell’ambito contrattuale e tacciato peraltro di superfetazione, rilevano anche nell’ambito extracontrattuale.

Sfuggono alla tipizzazione ma non all’art.1 bis, perché ad essi, quanto meno ai primi, la giurisprudenza applica la disciplina degli obblighi di protezione.

Per le operazioni effettuate a seguito di moral suasion si può pensare alla lesione dell’affidamento quando si suggerisca al privato di compiere certe operazioni (implicanti costi, oneri, ritardi) e poi non si dia corso alle aspettative che si sono suscitate. E’ tema che svilupperò nel prosieguo (ma per l’intanto rinvio alla Relazione di Merusi, e alla sua monografia su L’affidamento del cittadino, Milano, 1970).

5. “Recesso”

Continuando la disamina impietosa del testo si consideri l’art. 21 sexies, il quale recita “il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto”. Se la formula ricalca l’art. 1373 c.c. essa appare del tutto superflua, insomma pleonastica, perché se è previsto dalla legge, il recesso unilaterale è ……naturalmente legittimo. Se il recesso fosse previsto dal contratto sarebbe altrettanto legittimo, dal momento che il testo fa riferimento ai principi del codice civile, che legittimano il recesso consensualmente stabilito fra le parti, anche se esso può essere esercitato solo da una di esse.

6. Altre regole negoziali

Non voglio addentrarmi nella disciplina degli accordi integrativi o sostitutivi, ai quali già si è dedicata la dottrina pubblicistica sotto il vecchio regime e che sono oggetto di accurate discussioni da parte degli studiosi e degli avvocati amministrativisti.

Mi chiedo però – se si dovesse applicare alla lettera il disposto dell’art. 1 bis o il disposto dell’art. 11 – che sorte avrebbero tutte quelle regole di natura speciale che la giurisprudenza ha elaborato considerando il particolare status della p.A.. Mi chiedo, ad es., se si possano considerare ancora vigenti le regole giurisprudenziali che vietano il comportamento negoziale concludente, visto che il requisito della forma è prescritto dalle leggi o dall’art. 11 (ma solo per gli accordi integrativi o sostitutivi): ma queste aree, come si è detto, non esauriscono l’attività della p.A. retta dalle “norme del diritto privato”. Oppure, se si mantengano in vita le regole giurisprudenziali che sottraggono i contratti della p.A. agli artt. 1341, 1342 e 1370 c.c..

E poi, che dire della applicazione della presupposizione ai contratti della p.A. ? Ed ancora, quali regole applicare ai contratti resi nulli dalla revoca del provvedimento dal quale sono derivati (v. Marrone, Nullità e annullabilità del provvedimento amministrativo, e Zeno Zencovich e Cardarelli, Osservazioni sulla nullità del provvedimento amministrativo e sulla sua autonomia teorica e normativa dalla nullità civilistica, in Riv.dir.pubbl. e giust. amm., 2005) ? E come si deve intendere l’espressione “indennizzo”, diversa dal (più ampio) risarcimento, che si deve riconoscere al privato danneggiato dalla revoca ex art. 21 quinquies? Dobbiamo pensare che l’inciso “in quanto compatibili” – il quale allude alla funzione pubblica, al fine pubblico, allo status della p.A. – voglia salvare comunque un regime speciale all’attività negoziale della p.A.?

E chi decide della compatibilità? L’Amministrazione e poi il giudice? Avranno gli amministratori questo coraggio, tenendo conto della mannaia della Corte dei Conti?

7. La regolazione dei contratti di diritto privato da parte delle Autorità amministrative indipendenti

Nate per semplificare l’azione amministrativa, per coordinare in modo sistematico gli atti della p.A., per “liberalizzare” le modalità di esercizio della funzione pubblica consentendo alla p.A di agire “come agiscono i privati” le disposizioni che sinteticamente si sono esaminate prestano il fianco ad una pluralità di interpretazioni che creano incertezza proprio in quei rapporti che vorrebbero liberare dal giogo dei procedimenti burocratizzati.

Veniamo dunque al tema della relazione.

La distinzione tra i contratti regolati con disposizioni che incidono l’autonomia negoziale e i contratti che lasciano ampia libertà ai privati è recente nella letteratura civilistica. In questi ultimi le parti sono libere di decidere contenuti, metodi, tempi, formazione, etc. della loro pattuizione, negli altri debbono invece seguire modelli precostituiti da soggetti terzi, che possono essere di volta in volta il legislatore (interno e comunitario), le autorità amministrative (interne e comunitarie), le associazioni di categoria con i loro codici di condotta, gli accordi paritetici conclusi da categorie contrapposte, oppure codici etici. Si tratta delle nuove regole che, nella nostra esperienza come in quella di altri ordinamenti europei, discendono dalle nuove fonti normative e informano di sé la sfera della autonomia privata.

E’ una prospettiva colta qualche anno fa da Hugh Collins in modo brillante ed acuto. L’angolo visuale prescelto considera per l’appunto le nuove tecniche della regolazione del contratto. La conclusione della sua indagine si può rappresentare in poche battute. Collins registra il progressivo recesso del diritto “privato” - inteso nel suo tradizionale significato di regno della volontà intangibile dall’esterno - rispetto al diritto “pubblico”; la costruzione normativa dei mercati; il ruolo sempre più esteso delle autorità coinvolte in questo processo (Regulating Contracts, Oxford, 1999). Un discorso dunque che muove dal presupposto che ogni mercato, anche se libero o liberalizzabile, non può prescindere da regole – tema sul quale Natalino Irti ci ha invitato a riflettere più volte – né può prescindere dai valori della persona. Tema, anch’esso, davvero familiare al giurista italiano, così familiare da non richiedere ulteriori approfondimenti o riferimenti, anche se è d’obbligo menzionare almeno i contributi di Giorgio Oppo e Pietro Rescigno, Massimo Bianca, Adolfo di Majo, Giovanni B.Ferri, Nicolò Lipari, Pietro Perlingieri, Stefano Rodotà, nonchè i contributi di tutti i Colleghi che, o per essere autori di trattati recenti sul contratto, o per essere difensori dei diritti civili, o per aver sottolineato i valori di equità e di solidarietà, o per aver teorizzato la c.d. giustizia contrattuale, si sono posti il problema e ne hanno indicato le soluzioni.

Anche in questa prospettiva, tuttavia, molte cose sono cambiate. Solo dieci anni fa, nel presentare alcuni volumi sui contratti d’impresa, intitolati in modo più analitico I contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario (Torino, 1995), Franco Galgano aveva modo di osservare che “il principale strumento della innovazione giuridica oggi è il contratto. Le concezioni classiche del diritto non collocano il contratto fra le fonti normative; ma, se continuassimo a concepire il contratto come mera applicazione del diritto, e non come fonte del diritto nuovo, ci precluderemmo la possibilità di comprendere in qual modo muta il diritto del nostro tempo” (op.cit.,p.xxvii). L’emergere dei contratti atipici, delle prassi internazionali, della nuova lex mercatoria – proseguiva Galgano - hanno affidato alla business community il potere di erigersi a “ordinamento sovrano” di cui gli Stati nazionali “diventano il braccio secolare”; in altri termini, le regole dei contratti – e a maggior ragione, dei contratti d’impresa - si trasmetterebbero e si applicherebbero attraverso i modelli contrattuali. Questa interpretazione dei nuovi fenomeni è riproposta da Galgano ne La globalizzazione nello specchio del diritto, Bologna, 2005) in cui si sottolinea come il contratto abbia preso il posto della legge.

Al giorno d’oggi si possono rilevare anche fenomeni difformi da questa tendenza, che sembrano maturare una tendenza orientata in senso opposto: non solo gli interessi dei consumatori e dei risparmiatori hanno richiesto interventi ab externo, ma anche in alcuni dei contratti tipicamente affidati alla libera negoziazione tra imprenditori si sono imposti modelli, contenuti, regole, provenienti ab externo e limitativi della autonomia negoziale, perchè espressione di una concezione diversa del rapporto contrattuale. I rapporti contrattuali, pur innovativi, non spaziano più nella libera determinazione delle parti, ma sono costretti a subire regole di diversa fonte, legislativa, amministrativa, etica, in un contesto nel quale la semplice “regolazione” sembra avvicinarsi sempre più ad una vera e propria “regolamentazione”. Gli interessi sottesi al contratto, qualunque sia lo status delle parti, non sono più solo quelli “privati”, ma debbono conformarsi alle esigenze della comunità, anche se costituita solo da businessmen.

Questa tendenza genera complessità, e genera incertezza, almeno finché i due trends, quello descritto da Galgano e quello che vorrei tentare di descrivere in queste pagine, procederanno di pari passo, senza elidersi a vicenda.

La complessità può essere governata con la redazione di uno o più quadri di principi generali (Oppo, Impresa e mercato, in Riv.dir.civ., 2001, I, p. 430); e anche l’incertezza - che dipende dal mutevole rapporto tra norme imperative e norme dispositive, oppure dalla interpretazione giudiziale del contratto, oppure dalla integrazione giudiziale della sua incompletezza (Gambaro, Contratto e regole dispositive, ivi, 2004, I, p. 1 ss.) - può essere governata dalla comunità ermeneutica, cioè dal consolidamento di modelli interpretativi volti a ridurre l’arbitrio di giudici e arbitri.

Ma vi è di più. Al di là dei processi di codificazione o di ricodificazione nazionali che si stanno diffondendo in tutta Europa (da ultimo v. Patti, Diritto privato e codificazione europea, Milano, 2004), al di là della forza espansiva del diritto comunitario , al di là delle diverse interpretazioni che si possono dare della formula “diritto privato europeo” (sulle quali si è intrattenuto di recente Roppo, Sul diritto europeo dei contratti. Per un approccio costruttivamente critico, in Europa e diritto privato,2004, p. 437 ss.; Alpa e Andenas, Fondamenti del diritto privato europeo, Milano, 2005) le esigenze di coordinamento, chiarificazione e semplificazione sono avvertite ovunque, ed hanno avuto l’effetto di riportare in auge nuove istanze codificatorie, nuove tecniche di uniformazione, nuovi progetti di unità normativa che riguardano singoli settori degli ordinamenti, singoli settori dei rapporti economici, singoli “spicchi” del mercato.

A questi fenomeni, per il momento frammentati, circoscritti, ma non isolati, non si sottraggono dunque i rapporti contrattuali, neppure quelli che fino a un decennio fa erano ascritti all’area della maggior libertà negoziale, come per l’appunto i “contratti d’impresa”.

Nell’impossibilità di tratteggiare un quadro completo e organico, può essere utile richiamare qualche esempio emblematico di questa che, come anticipavo, presenta tutti gli aspetti di una autentica inversione di tendenza.

Essa non si affida soltanto al superamento del binomio statute law-case law, e neppure soltanto al superamento del binomio regole autoritative- regole persuasive, hard law – soft law, ma ad altri mezzi ben più difficili da decifrare nella loro valenza. Tra questi, i più evidenti mi sembrano:

(i) l’intervento di soggetti regolatori, per così dire “terzi” rispetto al legislatore e al giudice;

(ii) l’intervento di regole sull’attività e sulla condotta, piuttosto che non sul rapporto sostanziale concluso tra le parti;

(iii) l’intervento di regole destinate alla risoluzione delle controversie tra le parti.

Non si tratta di espedienti, o di tecniche, tra loro omogenei, ma ormai dobbiamo rinunciare a pretendere che la realtà complessa in cui siamo immersi sia decifrabile secondo le vecchie categorie.

8. Le fonti. (a) La fonte legislativa: controllo degli atti e dei comportamenti.

Possiamo cominciare proprio dalle “fonti” per percepire i segni del cambiamento. Accanto alla costruzione geometrica, formale, di kelseniana impronta, occorre tener conto di altre fonti, di natura amministrativa e di natura pratica. Sono le “fonti non scritte” perspicuamente illustrate da Rodolfo Sacco e dagli altri Autori del vol.II del Trattato di diritto civile diretto dallo stesso Sacco (Torino, 1999). A questa elencazione di fonti informali (gli usi, i codici di condotta, l’interpretazione e le clausole generali, i principi, le finzioni, la dottrina, e così via) si può aggiungere un’altra tecnica di lettura di questo universo normativo: il fatto che la fonte non solo deve esser valutata secondo la sua “durezza” e la sua “valenza”, ma anche secondo il suo effetto empirico.

Vi sono regolamenti, deliberazioni, circolari di autorità indipendenti che oggi “pesano” di più delle leggi approvate dai Parlamenti; vi sono modelli contrattuali che valgono di più delle regole inserite nei codici; vi sono iniziative “persuasive” (per l’appunto di moral suasion) che valgono di più dei tradizionali atti autoritativi.

Ma procediamo con ordine, sempre sinteticamente, attesi i confini di tempo e di spazio che ci sono concessi in questo contesto.

Lo spazio legislativo si è espanso in modo costante e pervasivo, sia nel nostro sistema, sia nei sistemi di common law.

Per parlare solo dei “contratti d’impresa”, si pensi innanzitutto all’espansione del diritto comunitario, ormai considerato, anche grazie alle interpretazioni della Corte di Giustizia delle Comunità europee, non già settore esterno di eteronormazione, in quanto tale isolato nel diritto interno, ma quale fonte di diritto interno, dalla cui violazione deriva la responsabilità dello Stato membro, finanche nel caso di errata interpretazione del diritto comunitario da parte del giudice nazionale (sentenza del 30.9.2003, causa C-224/01, in Foro it., 2004, IV, 4 ss.; con nota di Scoditti).

Mi riferisco non solo alla disciplina della concorrenza, ma anche alla disciplina dell’e-commerce, della firma elettronica, del diritto d’autore, di brevetti e modelli, degli appalti, delle società, delle assicurazioni, dei servizi finanziari, e poi all’ acquis communautaire in materia di diritti dei consumatori e di diritto ambientale. Temi sui quali occorrerebbe svolgere approfondimenti del tutto impossibili in questo momento.

Per guardare al diritto interno, oltre agli effetti del diritto di origine comunitaria, si pensi alla progressiva riduzione degli spazi di autonomia un tempo riservati ai contraenti in materia di contratti atipici: la mediazione assicurativa, la cessione dei crediti d’impresa, i ritardi nei pagamenti, la subfornitura, i patti parasociali, a cui proprio in questi giorni si aggiunge la disciplina del franchising (c.d. affiliazione commerciale) sono esempi emblematici di rapporti sottratti, almeno in parte, alla autonomia negoziale dei privati.

I modelli contrattuali, un tempo recepiti da esperienze più ricche e collaudate, ora non sono più sufficienti a regolare i rapporti pattizi, in quanto le regole di base sono imposte per legge. Poco rileva se si tratti di una semplice “connotazione”, di una disciplina parziale, di un modello completo di regolamentazione: le regole imperative prevalgono su, e sono più numerose di quelle dispositive.

In tutti questi casi il legislatore non si ferma a governare il contenuto minimo essenziale del contratto, ma, come dicevo, si sospinge a precisare anche le modalità di conclusione e di redazione del contratto e financo le modalità di comportamento delle parti.

E’ questo, soprattutto, l’aspetto che più colpisce l’interprete: il legislatore, che un tempo si affidava alla definizione vaga e generica di clausole generali, quali la buona fede, la correttezza, l’ordine pubblico, oppure di standard, come la diligenza, ora introduce nuove categorie (abuso di posizione dominante, abuso di dipendenza economica, prevenzione della sorpresa, contenimento dei conflitti d’interesse) e regole dettagliate per controllare il comportamento delle parti. Inoltre, in caso di inosservanza alle prescrizioni normative, ne fa derivare sanzioni di tipo amministrativo e pure sanzioni di tipo civilistico, che incidono sull’atto privato risultante dalla violazione delle regole comportamentali prescritte. Il comportamento anteriore alla conclusione del contratto è più rilevante di quanto non avvenisse mediante il semplice controllo della buona fede contrattuale. Si impongono obblighi di informazione, obblighi di consegna anticipata del documento contrattuale, obblighi di accertamento della comprensione dei contenuti delle regole contrattuali, obblighi di segnalazione di conflitti d’interesse.

Proprio al comportamento – anche di natura negoziale – si riferisce l’iniziativa più recente riguardante la protezione dei consumatori. Si tratta di regole di fair practice , per il momento oggetto di una proposta di direttiva (del 18.6.2003, COM 2003,356 final) che detta modalità di comportamento delle imprese riguardanti le tecniche di comunicazione con la potenziale clientela, cioè le pratiche “aggressive” o decettive. Una volta approvata definitivamente, la direttiva richiederà un adeguamento realizzato anche attraverso la compilazione di codici di condotta (sul punto v. in particolare Marketing Practices Regulation and Consumer Protection in the EC Member States and US, a cura di Micklitz e Kessler, Baden-Baden, 2002; The Forthcoming EC Directive on Unfair Commercial Practices.Contract, Consumer and Competition Law Implications, a cura di Collins, The Hague, London, New York, 2004).

Sempre al comportamento – questa volta di soggetti terzi, rispetto alle parti – si riferiscono le direttive sulla prevenzione e repressione del riciclaggio di denaro di provenienza illecita (la seconda direttiva, Dir.2001/97/EC del 4.12.2001, attuata con D.lgs.20.2.2004, n.56, e la proposta di terza direttiva, del giugno 2004).

A fini di interesse pubblico la nuova disciplina rivolta all’antiriciclaggio impone ai terzi che partecipano alla formazione del contratto – ad es. avvocati, notai, contabili – di comunicare le operazioni sospette all’autorità preposta, dopo aver accertato l’identità del cliente, l’identità del beneficiario economico dell’operazione, la provenienza delle risorse economiche del cliente, e di astenersi dal compiere atti o addirittura consulenze quando l’operazione presenti caratteri presunti di riprovevolezza criminale.

Per i rapporti finanziari il controllo del comportamento previsto dal legislatore è persino più invasivo, là dove gli intermediari sono tenuti a comportarsi secondo diligenza, correttezza, trasparenza, nell’interesse dei clienti (a qualunque status questi appartengano) e per l’integrità dei mercati, assicurando l’equo trattamento dei clienti, e a svolgere una gestione sana e prudente (v. art. 21 del t.u. n.58 del 1998, nonché le Direttive 2004/39/CE del 21.4.2004 e 2004/72/EC del 29.4.2004).

Questo processo legislativo in espansione si registra, come accennavo, anche nelle iniziative di codificazione di interi comparti dei rapporti economici. In questi casi, non si tratta più dell’assemblaggio di leggi in testi unici, ma della disposizione sistematica delle norme effettuata con i correttivi richiesti dall’adeguamento della disciplina interna al diritto comunitario in virtù di leggi di delega che hanno contenuti ampi e consentono operazioni più libere e complesse di quanto non avveniva per il passato (l. 23.8.1988,n.400, l. 29.7.2003,n. 229).

Ne sono esempio : il “codice della proprietà intellettuale”, il “codice dei diritti dei consumatori”, il “codice delle assicurazioni private”, testè pubblicati sulla Gazzetta ufficiale e prossimi ad entrare in vigore.

Sfiducia nelle scelte dell’autonomia privata, o esigenza di tutelare “interessi deboli” o di rendere più efficiente il complesso normativo che regola i mercati?

Se si dovesse seguire l’insegnamento di Roy Goode (Il diritto commerciale del terzo millennio, Milano, 2003) si tratta di un trend ormai postulato dal mercato, anche dal mercato internazionale, per dare maggior certezza, maggiore efficienza, maggior equità ai rapporti tra imprenditori. Ed è un trend tanto più significativo se accolto (non senza qualche perplessità e anche un po’ di rammarico) in un’esperienza come quella inglese, che aveva da sempre sostenuto la “santità “ del contratto e la libera determinazione degli operatori economici nel condurre i loro affari privati.

Ma ciò che colpisce di più, nell’esperienza inglese, è il fatto che la teoria della sanctity del contratto era stata elaborata per “corazzare” la volontà delle parti e porre il loro affare al riparo da ogni intervento manipolativo del giudice. Non si era neppure pensato alla sua applicazione per prevenire interventi del legislatore, in quanto essi non solo non erano frequenti ma erano nella gran parte dei casi dettati da esigenze contingenti.

Ora invece si assiste ad una espansione consistente della statute law in materia contrattuale, come si può notare solo sfogliando le raccolte annuali degli Acts, oppure consultando il sito della House of Parliament. Un’espansione ragionata dalla attuazione delle direttive comunitarie ma anche dall’esigenza di adeguare il sistema ai modelli continentali, come è accaduto per la disciplina sul contratto a favore di terzo, una legge che ha agevolato i contratti delle compagnie di assicurazione.

Insomma anche in quella esperienza, che sembrava il regno della libertà contrattuale, il sistema tende ad irrigidirsi.

Ed è interessante notare che questa linea di normazione del tipo legislativo è in sintonia con i progetti di codici civili europei.

9. (segue). Il caso dei “servizi”.

Un ulteriore riferimento può rendere più convincente il mio assunto. Il caso della disciplina dei contratti aventi ad oggetto i servizi mi sembra emblematico a questo proposito.

Il settore dei servizi è certo uno dei più complessi e tormentati sia per quanto riguarda i rapporti tra professionisti, sia per quanto riguarda i rapporti tra professionisti e consumatori. Di recente la Commissione europea ha elaborato diverse comunicazioni nella quale ha auspicato una più efficiente liberalizzazione del mercato, comprensiva dei c.d. “servizi legali”, che riguardano quindi anche l’esercizio della professione forense (COM (2000) 888 def. Del 29.12.2000; COM (2004) 83 def.).

Il diritto comunitario non offre una definizione di “servizio”, sì che essa si ricava, per contrapposizione, dalla definizione di “bene” o di “merce” o di “capitale”, nel senso che è servizio tutto ciò che non può essere definito come un bene o una merce o un capitale. Anche la letteratura giuridica italiana è piuttosto avara di contributi in materia, sicché l’opera che ancor oggi costituisce il punto di riferimento più significativo è data dal saggio di Gerardo Santini, apparso nel 1988 (Commercio e servizi. Due saggi di economia del diritto, Bologna, 1988, pp.413-562). Santini organizzava la sua analisi individuando la tipologia di soggetti che offrono servizi, poi trattava la loro integrazione, infine esaminava le diverse tipologie di contratti aventi ad oggetto tutte le possibili variabili riferite ai soggetti, all’oggetto, alla controprestazione, alla qualità, alla quantità, al luogo, al tempo e alle loro combinazioni. Ne emergeva un quadro assai complesso e frammentato, che peraltro riflette la situazione normativa attuale in sede comunitaria. In questa prospettiva, il tema è trattato, sempre per tipologie, nelle opere sistematiche concernenti il diritto privato europeo (v. Lipari (cur.), Trattato di diritto europeo, Padova, 2003; Tizzano (cur.), Il diritto privato dell’Unione europea, Torino, 2000).

Nell’ambito delle ricerche promosse da alcune Università e Istituti per la promozione della uniformazione del diritto del mercato interno e per la elaborazione di “codici modello” di diritto privato europeo, le iniziative più interessanti si devono a Juergen Basedow, presso il Max-Planck Institut di Amburgo, per quanto riguarda il settore delle assicurazioni (The Case for a European Insurance Contract Code, in J.Bus.Law, 2001, p. 569 ss.) e al gruppo guidato da Maurits Barendrecht che opera all’Università di Tilburg; entrambe le iniziative sono inserite nel programma generale per la redazione di un “codice civile europeo” coordinato da Christian v. Bar.

Mentre la prima iniziativa fa riferimento all’ acquis communautaire e alle diverse direttive già approvate in sede comunitaria nel comparto delle assicurazioni, la seconda iniziativa si prefigge lo scopo di redigere regole comuni a tutti i contratti di servizi – o meglio, ai contratti di servizi più diffusi – da inserire nel “codice civile europeo” .

Il quadro che emerge dai testi fino ad ora pubblicati e che si preoccupano di predisporre una griglia di regole comuni ai contratti di servizi è piuttosto articolato. In ogni caso, le regole proposte abbracciano sia i rapporti tra professionisti sia i rapporti con i consumatori. Si prevedono infatti regole generali concernenti la fase precontrattuale e doveri di informazione del cliente, regole di cooperazione, regole inerenti allo standard di diligenza professionale, regole relative alle richieste del cliente e ai doveri di avvertimento del professionista, regole relative all’inadempimento e al recesso. I capitoli successivi contengono regole specifiche per i singoli contratti considerati: la costruzione, la processo di fabbricazione, il deposito, la progettazione, l’informazione e la consulenza, i “trattamenti”.

Al di là delle perplessità relative alla possibilità di elaborare regole di natura generale concernenti questi contratti-base, ciò che preme mettere in rilievo è che gli studiosi che si affacciano sulla scena della disciplina dei servizi propendono per una limitazione notevole dell’autonomia privata, non solo per quanto concerne la tipizzazione dei contratti, ma anche per quel che concerne le regole imperative imposte alle parti.

In altri termini, preferiscono costruire una “gabbia” di regole entro le quali costringere i contratti piuttosto che affidarsi a principi, clausole o standard generali.

10. (segue). I regolamenti e la moral suasion.

Sempre sul lato delle fonti, si possono registrare due modi di operare delle Autorità amministrative indipendenti: la predisposizione ed applicazione di regolamenti previsti dalle rispettive leggi istitutive sotto forma di potere normativo delegato e il “concordamento” di iniziative, atti, comportamenti con i soggetti incisi dai regolamenti, cioè con gli operatori economici.

Di solito, descrivendo le fonti della disciplina contrattuale, si tende a considerare il primo modo di operare e a trascurare il secondo, che, a mio parere, è altrettanto rilevante.

I regolamenti.

La panoramica di questi regolamenti, minuti, estesi, complessi nel dettato, impositivi al punto da prevedere sanzioni non solo amministrative ma talvolta anche penali, è assai significativa. Si calcoli anche che queste istituzioni si sono moltiplicate (dalla Consob all’ Isvap alla Covip, dall’ Antitrust all’ Autorità per l’ Energia all’Autorità delle Telecomunicazioni, all’ Autorità per gli Appalti,l’Autorità garante dei dati personali, per citare solo le più frequentemente interessate dalla elaborazione di regolamenti che inficiano l’autonomia privata).

In altra occasione ho provato a redigere un inventario dei provvedimenti delle Autorità che riguardano sui rapporti contrattuali. In questa sede farò solo qualche esempio emblematico.

(i) La Banca d’Italia.

Pur essendo controversa l’ascrizione della Banca d’Italia al novero delle Autorità amministrative indipendenti, ai fini del nostro discorso non si possono ignorare le previsioni del t.u. bancario (d.lgs.1.9.1993,n. 385 e succ. modif.), peraltro destinate a non esaurire l’ambito delle numerose disposizioni che pervadono la materia.

Già l’art. 38, in tema di credito fondiario, affida alla Banca d’Italia, in conformità alle deliberazioni del CICR il compito di determinare “l’ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti”.

Quanto alla estinzione anticipata, totale o parziale del debito, spetta al CICR, ex art.40, la determinazione dei criteri del calcolo del compenso da corrispondere alle banche, al fine di garantire la trasparenza delle condizioni. Per parte sua l’art. 58 conferisce alla Banca d’Italia il potere di emanare istruzioni per la cessione a banche di aziende, di rami d’azienda, di beni e rapporti giuridici individuabili in blocco.

In materia di sistemi di garanzie per i depositanti, la Banca d’Italia – “avendo riguardo alla tutela dei risparmiatori e alla stabilità del sistema bancario” (art. 96 ter) – tra l’altro “disciplina le modalità di rimborso, anche con riferimento ai casi di contestazione”.

Numerose disposizioni regolano poi la trasparenza delle condizioni contrattuali. Proprio nel maggio del 2003 sono state emanate le istruzioni dalla vigilanza sulla trasparenza dei contratti (v. Alpa, La trasparenza dei contratti bancari, Bari, 2004).

La Banca d’Italia controlla anche le n.u.b. (“norme” uniformi bancarie) emanate dall’A.b.i.; nella sua qualità di associazione a cui hanno aderito tutte le banche italiane, l’A.b.i. esercita un potere normativo che discende dalla regolamentazione privata spettante per statuto alle associazioni. Una deliberazione della Banca d’Italia, assunta a seguito di una indagine svolta dall’Autorità antitrust, ha colpito, come è noto, molte di queste “norme” in quanto idonee a violare la concorrenza tra le banche (03.12.1994 n. 12).

Le finalità perseguite, enunciate dalla legge o inferibili dal tenore delle disposizioni, riguardano la stabilità delle banche, la trasparenza dei contratti, la parità di trattamento della clientela, e quindi la correttezza delle banche nella conclusione dei contratti con i clienti.

E’ significativo il fatto che le nullità previste dal t.u. per assicurare la trasparenza delle condizioni contrattuali hanno natura relativa, perché possono essere fatte valere solo dal cliente.

(ii) La Consob.

Poteri altrettanto - e forse più - incisivi sono consegnati dal t.u. dell’intermediazione finanziaria (d.lgs. 24.2.1998, n.58) alla Consob: poteri autonomi o, in alcuni casi, da esercitare “sentita la Banca d’Italia”. Come è noto, la Banca d’Italia è competente per quanto riguarda il contenimento del rischio e la stabilità patrimoniale degli intermediari finanziari, mentre la Consob è competente per la trasparenza e la correttezza dei comportamenti (art. 5). E’ proprio la vigilanza regolamentare che consente alla Consob, sentita la Banca d’Italia, di disciplinare con regolamento, tra l’altro, il comportamento da osservare nei rapporti con gli investitori, anche tenuto conto dell’esigenza di ridurre al minimo i conflitti d’interesse e di assicurare che la gestione del risparmio su base individuale si svolga con modalità aderenti alle specifiche esigenze dei singoli investitori, e di stabilire le modalità di adempimento agli obblighi informativi (art. 6). Prescrizione ripetuta a proposito dei criteri generali concernenti lo svolgimento dei servizi (art. 21) e la gestione dei portafogli di investimento (art. 24), a cui si aggiunge il potere regolamentare riguardante la negoziazione di strumenti finanziari (art. 25).

Sempre la Consob può regolare le modalità dell’ offerta fuori sede (art. 30) e la collocazione a distanza (art. 32). Quest’ultima disposizione è prettamente una norma di rinvio, anzi, la si potrebbe definire una “norma in bianco” tanto laconico è il disposto della norma primaria.

La Consob ha emanato i regolamenti indicati (e i tanti altri che le sono stati affidati) organizzando le disposizioni in una sorta di “codice”, ripartendole in libri e procedendo in modo assai dettagliato.

La trasparenza – principio che sovraintende le attività di vigilanza di questa Autorità – si estende al comportamento degli intermediari e ai contratti da questi conclusi con i clienti. E’ una tutela per così dire indiretta degli investitori, i cui interessi sono considerati dalla legge come primari. Salvi casi di eccezione, la Consob non distingue tra investitori istituzionali e risparmiatori, sicché possiamo interrogarci sugli effetti della “neutralità” delle disposizioni regolamentari. In modo più semplicistico ci potremmo chiedere se il Parlamento o il Governo avrebbero adottato disposizioni così “neutrali”.

(iii) L’ ISVAP.

Poteri assai più ridotti sono per contro riconosciuti dall’attuale normativa in capo all’Isvap. La credenza diffusa che affida all’Isvap poteri altrettanto penetranti di quelli di cui possono disporre la Banca d’Italia o la Consob deriva dalla errata proiezione dei poteri da queste goduti in tutte le altre Autorità; come si è detto, i regimi organizzatori e le capacità normative sono assai diversificate. Infatti, a seguito della attuazione della direttiva 92/96 CEE in materia di assicurazione diretta sulla vita, il d.lgs. 17.3.1995, n. 174 prevede a carico delle imprese di assicurazione un semplice obbligo di comunicazione all’Isvap delle condizioni di polizza e degli altri documenti da esse utilizzati nell’esercizio dell’attività; obbligo da adempiersi solo a richiesta dell’Istituto e in via non sistematica.

Il potere normativo è invece pieno quanto al dovere di informativa del cliente. Dispone infatti l’art. 109 che oltre alle informazioni partitamente indicate negli allegati al d.lgs.cit. l’Isvap possa “prescrivere alle imprese di fornire informazioni supplementari rispetto a quelle elencate nell’allegato II, qualora ciò risulti necessario alla piena comprensione degli elementi essenziali del contratto da parte del contraente”. Disposizioni analoghe sono previste dal d.lgs. 17.3.1995, n. 175, in attuazione della direttiva 92/49 CEE sulla assicurazione diretta diversa dalla assicurazione vita per i contratti afferenti questi rami assicurativi (artt. 41, 47, 58).

Avvalendosi dei poteri di vigilanza, l’Isvap ha perciò emanato una serie di circolari, dirette alle imprese - e quindi afferenti solo indirettamente i contratti da esse conclusi con i clienti – che riguarda le informazioni precontrattuali, il contenuto dei contratti, le modalità di conclusione dei contratti mediante tecniche a distanza e così via.

Tra le più rilevanti e le più recenti si possono segnalare le circolari riguardanti le modalità di redazione della nota informativa che si allega ai contratti di assicurazione al fine di spiegare in termini semplici e chiari il contenuto degli obblighi dell’assicuratore e del cliente.

Sono chiari i fini che ispirano l’azione dell’Istituto: trasparenza e congruità delle condizioni contrattuali, correttezza di comportamento, concorrenza efficiente e stabilità delle imprese.

(iv) L’Autorità per i servizi di pubblica utilità (c.d. autorità per l’energia elettrica e per il gas)

La l. 14.11.1995, n. 481 ha introdotto norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità e ha istituito l’Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità. Tra le funzioni assegnate a questa Autorità l’art. 2 c. 12 prevede l’esercizio di poteri incisivi dell’autonomia negoziale. L’Autorità può infatti, tra l’altro, (lett. d) proporre “la modifica delle clausole delle concessioni e delle convenzioni, ivi comprese quelle relative all’esercizio in esclusiva delle autorizzazioni, dei contratti di programma in essere e delle condizioni di svolgimento dei servizi, ove ciò sia richiesto dall’andamento del mercato o dalle ragionevoli esigenze degli utenti, definendo altresì le condizioni tecnico-economiche di accesso e di interconnessione delle reti, ove previsti dalla normativa vigente”; ancora (lett. e) stabilire e aggiornare “in relazione all’andamento del mercato, la tariffa base, i parametri e gli altri elementi di riferimento per determinare le tariffe (cioè “i prezzi massimi unitari dei servizi al netto delle imposte”, ex art. 12 c. 17); ancora, “controllare lo svolgimento dei servizi, con poteri di ispezione, di accesso, di acquisizione della documentazione e delle notizie utili, determinando altresì i casi di indennizzo automatico da parte del soggetto esercente il servizio nei confronti dell’utente ove il medesimo soggetto non rispetti le clausole contrattuali o eroghi il servizio con livelli qualitativi inferiori a quelli stabiliti nel regolamento di servizio ovvero inferiori ai livelli qualititativi definiti con le direttive previste dalla legge (art. 12 c. 17, lett. h); deve inoltre assicurare “la più ampia pubblicità delle condizioni dei servizi”, studiare “l’evoluzione del settore e dei singoli servizi, anche per modificare condizioni tecniche, giuridiche ed economiche relative allo svolgimento o all’erogazione dei medesimi”(art.cit., lett. i); rendere pubbliche e diffondere la conoscenza delle condizioni di svolgimento dei servizi al fine di garantire la massima trasparenza, la concorrenzialità dell’offerta e la possibilità di migliori scelte da parte degli utenti intermedi o finali (lett. l); imporre, ove opportuno (in fase di valutazione dei reclami, istanze o segnalazioni degli utenti e dei consumatori) “modifiche alle modalità di esercizio dei servizi” (lett. m); verificare la congruità delle misure adottate dai soggetti esercenti il servizio al fine di assicurare la parità di trattamento tra gli utenti, garantire la continuità della prestazione dei servizi, verificare periodicamente la qualità e l’efficacia delle prestazioni all’uopo, acquisendo anche la valutazione degli utenti”(lett. n).

L’Autorità ha poteri sanzionatori per la violazione delle sue prescrizioni (art. 2, c. 20 lett. c), e può adottare, nell’ambito di procedure di arbitrato e conciliazione, provvedimenti temporanei diretti a garantire la continuità dell’erogazione del servizio, ovvero a far cessare forme di abuso o di scorretto funzionamento da parte del soggetto esercente il servizio (art. 2,c. 20, lett. e).

Tra i fini perseguiti si staglia la tutela esplicita degli interessi dei consumatori e degli utenti, sia dal punto di vista della congruità delle tariffe, sia dal punto della trasparenza e della correttezza contrattuali.

Ma, come dicevo, è importante seguire non solo le tecniche di regolazione introdotte con diversi metodi e con diversi strumenti formali dalle Autorità, ma anche la loro l’attività di moral suasion .

Tra tutte la più interessante è la tecnica di controllo delle concentrazioni societarie.

11. (segue) (b) La moral suasion. Il caso delle concentrazioni societarie.

La configurazione dei rimedi diretti a ripristinare la concorrenza nel mercato obbedisce a due politiche opposte che proprio nel controllo delle concentrazioni possono essere tra loro coordinate: la politica dirigistica, che vede nell’operare dell’autorità di controllo un sistema di autorizzazioni e di divieti, e la politica liberistica, che si affida piuttosto alla moral suasion e alla ricerca di soluzioni concordate tra gli operatori e l’autorità.

Proprio in questo settore si evidenzia l’utilità di procedere sul piano della cooperazione, piuttosto che non solo su quello contenzioso tra i privati e la mano pubblica. Il ricorso ad atti e comportamenti riconducibili alla sfera degli accordi come manifestazione di una volontà comune, e quindi in senso lato alla disciplina del contratto, e alle limitazioni convenzionali all’autonomia privata, introducendo compressioni della libertà contrattuale suggerite (o, se necessario, imposte) dall’autorità e accettate dai privati, è un segno dell’esigenza di governare certi settori del mercato scegliendo una via che si fondi sulla partecipazione del privato all’azione dell’autorità piuttosto che non sulla contrapposizione tra la posizione del primo e i poteri della seconda. Non si tratta quindi né di una negoziazione dell’atto amministrativo, che sarebbe inconcepibile, né di un controllo indiretto (ottenuto mediante sovvenzioni, incentivi, premi) proprio di una logica premiale. Ma piuttosto di una comune ricerca delle soluzioni all’insegna della trasparenza secondo una sequenza di fasi in base alla quale: i privati prospettano le loro intenzioni, rappresentando all’autorità con documenti e informazioni l’operazione perseguita; questa consente ai privati di prevedere anticipatamente le sue valutazioni sull’operazione; i privati possono “ritagliare” l’operazione originariamente formulata apportandovi tutti i correttivi che l’autorità possa ritenere idonei a renderla compatibile con le regole della concorrenza.

L’equilibrio degli interessi in gioco è salvaguardato: gli interessi dei privati perseguiti mediante l’operazione di concentrazione, gli interessi pubblici al mantenimento del mercato concorrenziale, gli interessi dei consumatori a non essere pregiudicati da concentrazioni distorsive della concorrenza.

Questo modo di operare è stato disegnato in ambito comunitario, ed elaborato sulla base delle ricerche e delle opzioni predisposte nel Libro bianco sulla modernizzazione delle norme per l’applicazione degli artt. 85 e 86 del Trattato CE, del 28.4.1999 (programma della Commissione n. 99/027; COM /99/0101 def) e sulla base delle iniziative assunte con il Libro verde sulla revisione del regolamento CEE n. 4064/89 del Consiglio (COM (2001) 745 def ) in materia di concentrazioni.

Ed è stato confermato nella recente riforma del regolamento sulle concentrazioni.

Nel linguaggio corrente si parla di “rimedi” negoziati o imposti dall’Autorità di garanzia e di “impegni” assunti dalle imprese. La terminologia è vaga, souple, e si deve adattare alle caratteristiche generali e specifiche di ogni sistema.

Ogni legislatore nazionale ha adattato questi rimedi alla situazione interna.

L’esperienza italiana è emblematica al riguardo (v. Donativi, in Diritto antitrust, a cura di Frignani, Pardolesi, Patroni Griffi, Ubertazzi, II, Bologna, 1993, p. 1077 ss. ; per la situazione attuale v. Alpa, Concentrazioni e misure ripristinatorie della concorrenza. Aspetti di diritto contrattuale, ne I contratti, 5, 2003).

L’art. 16 della l. 10.10.1990, n. 287 dispone che l’Autorità garante della concorrenza e del mercato se ritiene che un’operazione di concentrazione sia suscettibile di essere vietata ai sensi dell’art. 6 della l. cit. avvia l’istruttoria, sia che la concentrazione sia stata notificata, sia che non sia stata notificata e l’Autorità ne abbia comunque avuto conoscenza. Al termine dell’istruttoria l’Autorità può autorizzare la concentrazione:

(i) se le imprese interessate abbiano comprovato di avere eliminato dall’originario progetto di concentrazione gli elementi eventualmente distorsivi della concorrenza (art. 18 c. 2 l. cit.);

(ii) oppure, nel caso in cui la concentrazione sia già avvenuta, sub condicione che siano adempiute le prescrizioni dell’Autorità medesima, la quale provvede a indicare le misure necessarie ad impedire le conseguenze distorsive della concorrenza (ex art. 6 c.1 l.cit.) che le imprese interessate debbono assumere (art. 18 c. 3 l. cit.)

Testualmente, dunque, la disposizione di base non prevede l’ipotesi di una negoziazione nella fase anteriore all’avvio dell’istruttoria; nulla dicono i regolamenti diretti a disciplinare la procedura istruttoria.

Dottrina e prassi hanno provveduto a chiarire e ad integrare il significato delle disposizioni.

Sulla natura dei provvedimenti dell’Autorità garante già nei primi anni di applicazione della l.n. 287 del 1990 la dottrina ha precisato che si tratta di atti amministrativi.

Sui provvedimenti previsti dal c. 2 dell’art. 18 si è fatto ricorso al “modulo convenzionale”: poiché sono le imprese che richiedono all’Autorità di emanare il provvedimento autorizzatorio a seguito della prova di aver eliminato gli elementi distorsivi della concorrenza, si è in presenza di una attività di carattere informale, di tipo negoziale. I privati pongono in essere le misure ripristinatorie della concorrenza confidando che l’Autorità a sua volta rilasci l’autorizzazione.

E’ una sorta di moral suasion, di persuasione e di convinzione, svolta dall’Autorità, in contraddittorio con gli operatori interessati (17). In altri termini, si agevolano le operazioni di mercato, preferendo un atteggiamento “morbido”dell’Autorità, piuttosto che non ricorrere a misure autoritative.

Ci si è chiesti se questa successione di atti dia luogo ad un procedimento negoziale, che assuma le caratteristiche di un vero e proprio accordo.

Rispetto alla natura giuridica, e quindi vincolante, dell’ “accordo”, si erano presentate difficoltà, in quanto l’Autorità non può essere vincolata ad assumere un provvedimento che è per sua natura, in questo caso, atto discrezionale.

Ricostruendo quindi la procedura, sulla base delle disposizioni vigenti, gli operatori che intendano procedere con l’operazione in esame, debbono: (i) dapprima eliminare gli ostacoli alla libera concorrenza, cioè dare effetto a quelle misure che ritengano utili per far sì che l’Amministrazione possa determinarsi in senso favorevole alla autorizzazione; (ii) di poi richiedere all’Autorità che si pronunci in senso favorevole. Le misure debbono essere adottate direttamente, non è sufficiente un semplice impegno degli operatori ad assumere le misure di ripristino della concorrenza.

A differenza di quanto accade per la disciplina comunitaria, in cui è ammesso anche un semplice “impegno” delle parti (art. 8 reg. CE 89/4064) la legge italiana appare più restrittiva. Ma la dottrina ritiene che l’applicazione dei principi comunitari, di cui all’art. 1 della l. 1990 n. 287, consenta l’estensione della lettera del testo anche a questa ipotesi. D’altra parte si segnala che, di fatto, si sono già verificate ipotesi in cui l’Autorità garante ha ammesso un semplice impegno, emettendo un provvedimento autorizzatorio condizionato a che gli impegni siano adempiuti definitivamente. Non è possibile un intervento autoritativo dell’Autorità diretto a rendere vincolanti gli impegni o a conseguirne gli effetti.

In caso di semplice richiesta delle parti, e non di accordo in senso proprio, l’Autorità può emanare un provvedimento condizionato perché le parti mantengano in essere le misure adottate (e, per es., non le revochino non appena abbiano ottenuto il provvedimento favorevole).

Poiché la legge sulla concorrenza precisa che gli operatori – in questo caso – debbono adottare le misure di ripristino, e non soltanto impegnarsi ad assumerle, nasce l’interrogativo se queste misure debbano avere effetto immediato e definitivo, oppure se possano essere condizionate all’ottenimento del provvedimento favorevole. Le dismissioni, di partecipazioni societarie, di rami di azienda e ogni altra determinazione destinata a raggiungere la concorrenza in previsione della concentrazione autorizzata, tuttavia, costituiscono un costo per gli operatori. Nel caso in cui l’autorizzazione non fosse concessa, risulterebbero inutili. L’operatore è posto di fronte ad una scelta difficile: se dismette e poi non ottiene il vantaggio sperato, si è privato di un “asset” che non avrebbe dismesso se avesse potuto prevedere il diniego dell’Autorità; ma se non provvede alla dismissione, non può ottenere il vantaggio.

Letteralmente, il testo della legge sembra non lasciare spazi a dismissioni condizionate. Tuttavia, essendo sempre previsto che l’Autorità possa revocare l’autorizzazione nel caso in cui le misure adottate non producano l’effetto di ripristinare la concorrenza, sembra più corretto (nel rispetto dei principi che regolano l’autonomia privata e la collaborazione con l’Autorità amministrativa) ammettere che le misure adottate in via preventiva di un provvedimento sfavorevole dell’Autorità garante siano condizionate a questo. Sempre che esse siano vincolanti, e che l’avverarsi della condizione sia un evento dal quale decorrano gli effetti della misura in modo automatico.

Una esemplificazione di questa ipotesi è data dal caso Alitalia-Malev , in cui l’operazione relativa ai voli Milano e Roma-Budapest fu modificata in corso di istruttoria (n. 1064, Boll. 7/93).

In un altro caso, invece, gli operatori rinunciarono ad effettuare la concentrazione (n. 1462, Boll. 27-28, /93).

Non è quindi sempre previsto esplicitamente un “accordo”. Ma vi può essere un vero e proprio accordo.

Di qui allora due possibilità: l’Autorità, preso atto delle misure adottate, si esprime favorevolmente sull’operazione, oppure le parti e l’Autorità concludono un vero e proprio accordo in cui riprendono il contenuto del provvedimento. Si tratta però di un accordo preparatorio del provvedimento finale, non di un accordo sostitutivo del provvedimento.

Diverso è il caso dei provvedimenti previsti dal c.3 dell’art. 18 in cui si prevede che l’operazione sia già avvenuta, e che l’Autorità prescriva le misure necessarie al ripristino della concorrenza.

In tal caso si è in presenza di un obbligo a contrarre, previsto dalla legge e realizzato mediante l’ordine che l’Autorità impartisce al privato, senza tuttavia costituire direttamente il rapporto privatistico.

Congedo

La nuova disciplina della funzione pubblica si cala dunque in una realtà normativa molto complessa: è chiaro l’intento del legislatore volto a promuovere i moduli del diritto privato – intesi come moduli consensuali e non autoritativi – per accelerare la produzione degli effetti dell’azione amministrativa; ma le incertezze cui si espone la normativa di carattere generale sono tali da scoraggiare, anziché sollecitare, il privato ad assumere iniziative, decidere investimenti, promuovere attività che potrebbero essere poi turbate, o addirittura compromesse dalla applicazione di una normativa che finisce per portare incertezza nei rapporti giuridici. Il compito che attende gli interpreti – amministratori pubblici, avvocati,studiosi, e finalmente giudici, ai quali è rimessa in definitiva la esatta esegesi dei testi normativi – è quindi assai arduo , ma deve essere anche sollecito, dal momento che le Amministrazioni debbono operare e i privati non possono attendere.

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[*] Queste pagine riproducono il testo della relazione predisposta per il 2° Convegno nazionale degli Avvocati amministrativisti su “La funzione amministrativa.Nuove regole , nuove finalità, nuove tutele” , organizzato a Sperlonga nei giorni 21 e 22 ottobre 2005. Il testo è stato riveduto e integrato alla luce delle relazioni presentate nel corso della mattinata del 22 ottobre da Antonio Romano Tassone, Ugo Di Benedetto e Fabio Merusi e del dibattito che si è intrecciato tra relatori e pubblico e della relazione conclusiva del Presidente Aggiunto del Consiglio di Stato Avv. Mario Egidio Schinaia. Ringrazio l’avv. prof. Angelo Clarizia e gli organizzatori per l’invito al Convegno.