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Il nodo delle aree vincolate; le recenti innovazioni normative

Relazione tenuta al convegno
(“Il nuovo condono edilizio. Prospettive applicative. Il nodo delle aree vincolate”)

di Paolo Carpentieri
(Magistrato T.A.R. Campania)

1. Premessa - 2. Perché il nuovo condono 2003 “non funziona” - 3. I commi 26 e 27 dell’articolo 32 - 4. La rilevanza del vincolo successivo all’opera abusiva - 5. Alcune (prime) conclusioni - 6. Il vaglio di astratta condonabilità e la sospensione dei procedimenti - 7. Una soluzione ampliativa grazie al condono paesaggistico? - 8. Il trattamento riservato dalla Corte costituzionale n. 196/2004 al paesaggio - 9. Il condono paesaggistico di cui alla legge 15 dicembre 2004, n. 308 (9.a Premessa - 9.b Dubbi di legittimità costituzionale - 9.c Il rapporto con il condono edilizio del 2003 - 9.d Il condono paesaggistico produce effetti anche sul piano amministrativo - 9.e Sulla ultimazione dei lavori - 9.f Ulteriori profili applicativi) - 10. Le ulteriori misure di diretta applicazione nella legge 15 dicembre 2004, n. 308 (10.a La “traslazione” dello ius aedificandi - 10.b Gli “ecomostri” - 10.c Le modifiche al codice - 10.c-1) il potere demolitorio ministeriale - 10.c-2) la destinazione delle somme riscosse - 10.c-3) modifiche alle sanzioni penali in materia paesaggistica - 10.c-4) L’inasprimento della sanzione: da contravvenzione a delitto - 10.c-5) La mitigazione per gli abusi “minori” - 10.c-6) Il procedimento di valutazione di compatibilità paesaggistica.

1. Premessa.

Il nuovo condono edilizio del 2003 – introdotto dal D.L. 30 settembre 2003, n. 269, recante Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell'andamento dei conti pubblici, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326 – ha avuto una genesi contrastata ed ha suscitato sin dall’inizio una forte resistenza, trasversale per certi versi agli opposti schieramenti politici, che ne ha in definitiva segnato per un verso la stessa redazione e, quindi, i contenuti normativi, per altro verso la resa applicativa, in specie nel confronto-scontro con le Regioni.

All’interno dello stesso Governo, come si ricorderà, vi è stata l’esplicita posizione critica dei Ministri dei beni culturali e dell’ambiente. Entrambi hanno lavorato per imporre determinati “paletti” limitativi dell’ambito oggettivo di applicazione della misura condonistica, sforzandosi di “limitare i danni” per le materie di rispettiva competenza (beni culturali e paesaggio; ambiente ecosfera, aree naturali protette).
I Ministri di settore hanno ottenuto, come è noto, l’introduzione di una serie di misure compensative, consistenti per lo più nella istituzione di appositi fondi per il recupero e la riqualificazione urbanistico ambientale delle aree interessate dagli interventi abusivi.

Sennonché queste misure compensative sono state poi tolte di mezzo dalla successiva legge finanziaria (comma 70 dell’articolo 2 della legge 24 dicembre 2003, n. 350). Così è per il finanziamento previsto dal comma 6 dell’articolo 32 del d.l. n. 269 del 2003 (10 milioni di euro per il 2004 e 20 milioni di euro per ciascuno degli anni 2005 e 2006) per il concorso statale nelle politiche regionali di riqualificazione urbanistica dei nuclei abusivi; lo stesso dicasi per la dotazione stabilita dal comma 9 di 20 milioni di euro per il 2004 e di 40 milioni di euro per ciascuno degli anni 2005 e 2006 per il programma nazionale di interventi per la riqualificazione di ambiti territoriali caratterizzati da consistente degrado economico e sociale, con riguardo ai fenomeni di abusivismo edilizio, da attuare anche attraverso il recupero delle risorse ambientali e culturali; la stessa sorte è toccata al programma di interventi per il ripristino e la riqualificazione delle aree e dei beni paesaggistici, previsto dal comma 11 (anche in questo caso si trattava dello stanziamento di 10 milioni di euro per il 2004 e di 20 milioni di euro per ciascuno degli anni 2005 e 2006).

In definitiva, dopo la legge finanziaria per l’anno 2004, delle Misure per la riqualificazione urbanistica, ambientale e paesaggistica, per l’incentivazione dell’attività di repressione dell’abusivismo edilizio, nonché per la definizione degli illeciti edilizi e delle occupazioni di aree demaniali, sono rimaste solo queste ultime, e cioè il condono edilizio, mentre tutto il “contorno”, e cioè le misure per la riqualificazione urbanistica, ambientale e paesaggistica, è puntualmente scomparso.

Già questa vicenda normativa solleva legittimo il quesito se il condono edilizio voglia essere davvero un atto di “governo del territorio”, oppure sia solo ed esclusivamente una misura per la correzione dell’andamento dei conti pubblici.
Da qui l’intreccio normativo di difficile decifrazione e la spinta di opposte linee ricostruttive, inconciliabili tra loro.

2. Perché il nuovo condono 2003 “non funziona”.

Questa vicenda dimostra, ad avviso di chi scrive, la sostanziale fondatezza della censura di incostituzionalità del condono edilizio per violazione dell’articolo 79 della Costituzione. Il condono è e resta, checché se ne dica, un’amnistia impropria condizionata. Che tale sia in realtà la sua verace natura è dimostrato dall’enorme conflitto sociale e politico che esso genera. E questo enorme conflitto sociale e politico che esso genera è a sua volta la causa della cattiva scrittura del testo normativo (frutto di mediazioni e di opposte pressioni) e della difficoltà di applicazione del beneficio. La logica della previsione costituzionale (articolo 79) di una maggioranza qualificata dei due terzi e della approvazione articolo per articolo e nel testo finale per il varo della legge di amnistia risiede nel fatto che la rinunzia alla pretesa punitiva dello Stato (anzi, alla pretesa punitiva pubblica tout court, della Repubblica in tutte le sue componenti, attesa la riserva statale della materia penale) postula, per poter essere accettata dal corpo sociale ed essere perciò applicabile, una larga convergenza di opinioni, che vada ben al di là della maggioranza politica occasionale del momento. La scelta di condonare o non condonare gli abusi edilizi commessi su aree vincolate – a fronte di una culturale e di una sensibilità di protezione e conservazione dell’ambiente e del paesaggio (per fortuna) sempre più estese e condivise nella società al di là degli schieramenti politici – non può funzionare contro una larga area di opinione pubblica (di ogni schieramento politico) che vede (non a torto) nell’ennesimo condono un passo avanti ulteriore non già verso il governo del territorio, bensì verso lo sgoverno del territorio con la presa d’atto dell’esistente e la rinuncia alla sua razionalizzazione. Chi scrive non vuole prendere posizione sul tema. Vuole però essenzialmente segnalare (il profilo è peraltro efficacemente ripreso nell’intervento finale del prof. Stella Richter) il fatto centrale che una disciplina come questa in esame ha bisogno, per essere in concreto applicabile, di essere largamente condivisa, lì dove, viceversa, essa pare in più punti rigettata dal corpo sociale (si vedano al riguardo le molte leggi regionali, e di Regioni connotate da diverse maggioranze politiche, che nella sostanza rifiutano il condono sulle aree vincolate).

Se un’operazione del genere viene messa in campo con un decreto legge, anzi, con un articolo inserito in un decreto legge omnibus in cui c’è di tutto, è inevitabile che ne derivi un pasticcio normativo, con danno, in definitiva, per i cittadini.
La difficoltà del tema è infine resa ancor più complessa dall’incidenza del rapporto conflittuale Stato-Regioni: pluralismo autonomistico, federalismo, sussidiarietà verticale o “babele delle lingue”?
Non ci si può meravigliare più di tanto, quindi, se oggi le difficoltà applicative sono tante ed è arduo dare risposte interpretative univoche e definitive.

Ciò che, ad avviso di chi scrive, è davvero interessante porre in luce è il fatto che tutto questo dimostra la palmare violazione (sostanziale e non solo formale) dell’articolo 79 Cost., che serve ed è messo lì nella Carta fondamentale proprio allo scopo di evitare questi esiti caotici e paradossali, del tutti contro tutti, che conduce alla paralisi amministrativa. E ciò, spiace dirlo, al di là delle sottilizzazioni giuridiche della Consulta, che si è in definitiva “arrampicata sugli specchi” per dire che il condono edilizio è un’altra cosa dall’amnistia e dall’oblazione, una sorta di tertium genus non ben chiarito nella sua natura e nei suoi connotati [1].

3. I commi 26 e 27 dell’articolo 32.

Ma il punto critico di emersione più significativo e importante della contestata genesi e del travagliato parto del condono edilizio 2003 sta nella delimitazione dell’ambito oggettivo di applicabilità del beneficio su aree vincolate, per come definito dai commi 26 e 27 dell’articolo 32 del decreto legge n. 269, in relazione agli articoli 32 (come riscritto dal comma 43dello stesso decreto legge del 2003) e 33 della legge n. 47 del 1985.
Al riguardo va premesso che, ai sensi del comma 3 dell’articolo 32 del decreto legge n. 269, le condizioni, i limiti e le modalità del rilascio del titolo abilitativo in sanatoria sono stabilite dal presente articolo e dalle normative regionali.

La prima difficoltà è costituita dalla infelice formulazione del comma 26 dell’articolo 32, dove sono definiti, anche mediante rinvio all’allegato 1, le tipologie di illecito suscettibili di sanatoria edilizia.
Occorre leggere il testo della disposizione: “26. Sono suscettibili di sanatoria edilizia le tipologie di illecito di cui all’allegato 1: a) numeri da 1 a 3 (opere nuove senza titolo edilizio o in difformità in contrasto con gli strumenti urbanistici o conformi agli strumenti urbanistici; ristrutturazioni senza titolo o in difformità dal titolo), nell’ambito dell’intero territorio nazionale, fermo restando quanto previsto alla lettera e) del comma 27 del presente articolo, nonché 4, 5 e 6 (opere di restauro e risanamento conservativo, nonché di manutenzione straordinaria) nell’ambito degli immobili soggetti a vincolo di cui all’articolo 32 della legge 28 febbraio 1985, n. 47.

Ora, questa disposizione, che in primo luogo “fa a pugni” con l’italiano; non è di univoca e chiara interpretazione. Sta di fatto che la Cassazione penale (sez. III, sentenza n. 1593 del 1° ottobre 2004, imp. Andante, a quel che consta inedita), respingendo una domanda di sospensione del procedimento ex art. 44 della legge n. 47 del 1985, l’ha di recente interpretata nel senso che “l’applicabilità del condono, in riferimento alle opere realizzate in zone vincolate, è limitata alle sole opere di restauro e risanamento conservativo o di manutenzione straordinaria, su immobili già esistenti, se ed in quanto conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.
Tale interpretazione è data poi per ovvia e scontata da G. Barbirotti (avvocato del Foro di Salerno) in “Prime riflessioni sul cd. “condono ambientale contenuto nel ddl n. 1798/04 con uno sguardo alla sanatoria edilizia in aree vincolate prevista dal dl n. 269/03 e sua conv. in L. n. 326/03”, nota di commento comparsa sulla rivista informatica Lexitalia.it, n. 12/2004. L’A., già al terzo periodo della prima pagina del suo contributo, afferma senza mezzi termini che “Infatti, il comma 26 del citato articolo 32, prevede la sanatoria edilizia per opere realizzate in aree vincolate, solo allorché si tratti delle tipologie di intervento di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell’allegato 1 e cioè, in sostanza, di restauro e risanamento conservativo e di manutenzione straordinaria, secondo la definizione contenuta nel TU 380/01, art. 3, comma 1, lett. b) e c)”.

In realtà, a voler essere pignoli, la non cristallina proposizione del comma 26 in esame, se presa alla lettera, significherebbe esattamente il contrario, e cioè che è condonabile tutto (tutte le tipologie di abuso) in tutto il territorio nazionale, e in più – nonché - le tipologie di abuso “minori” (i numeri 4, 5 e 6 dell’allegato 1) nelle (sole !) aree vincolate. Ma questa lettura porta a un significato chiaramente inutile e illogico.
Se però fosse vera l’interpretazione logica data dalla Cassazione penale non si spiegherebbe la precisazione, contenuta nella norma, fermo restando quanto previsto alla lettera e) del comma 27 del presente articolo: il comma 27, lettera e), infatti, stabilisce che non sono comunque suscettibili di sanatoria le opere abusive realizzate su immobili dichiarati monumento nazionale o di interesse particolarmente rilevante ai sensi degli articoli 6 e 7 del testo unico sui beni culturali del 1999. E poiché tra i vincoli contemplati dall’articolo 32 della legge n. 47 del 1985 vi è sicuramente anche il vincolo storico artistico della legge n. 1089 del 1939 (Titolo I del testo unico di cui al d.lgs. n. 490 del 1999) emerge evidente la contraddizione tra una regola generale (esclusione delle tipologie di abuso “maggiori” nell’ambito degli immobili soggetti a vincolo di cui all’articolo 32 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 e l’eccezione, di cui all’inciso in esame, che del tutto inutilmente eccettuerebbe dal condono gli abusi “maggiori” commessi su determinati beni vincolati (quelli storico-artistici e archeologici) già esclusi in forza della regola generale. Salvo a non voler sottilizzare, ascrivendo alla locuzione nell’ambito degli immobili soggetti a vincolo adoperata dalla disposizione il senso di essere riferita alle sole aree (paesaggistiche o naturalistiche, o rilevanti sotto il profilo idrogeologico) e non anche agli immobili in senso stretto (nel senso della dicotomia aree ed immobili introdotta dal codice dei beni culturali e del paesaggio, articolo 134, dove per immobili si fa riferimento alle tipologie di cui ai nn. 1 e 2 dell’articolo 1 della legge n. 1497 del 1939, cioè alle cose immobili che hanno cospicui caratteri di bellezza naturale o di singolarità geologica e alle ville, ai giardini e ai parchi, intendendosi designare con il termine immobili determinati beni giuridicamente e catastalmente - tendenzialmente - unitari).

Chi scrive – che ha in qualche modo partecipato alla discussione preparatoria del decreto legge n. 269, insieme ai Ministeri proponenti, Economia e Infrastrutture – non aveva escluso in radice la plausibilità di questa interpretazione logica – quella restrittiva della Cassazione, per intendersi - in luogo di quella strettamente letterale, ma l’aveva scartata poiché l’ipotesi, pure in linea ipotetica di studio della norma, ivi da taluni prospettata, di escludere dal nuovo condono le aree vincolate, era stata nettamente “bocciata” sulla considerazione che una simile limitazione avrebbe praticamente dimezzato gli introiti attesi del condono (posto che metà del territorio nazionale è sottoposto a vincolo paesaggisticio, senza contare gli altri vincoli). E’ curioso vedere, oggi, che l’incauto “tecnico” del Ministero delle Infrastrutture che ha materialmente redatto il testo del decreto legge è riuscito, sia pur scrivendo in “non italiano”, a dire esattamente quello che non si voleva dire, e cioè che fossero in definitiva lasciate fuori le aree vincolate dal nuovo condono edilizio (se non per gli abusi “minori”, non introduttivi di nuovi volumi e superfici).
E’ quindi evidente che l’incauto estensore della disposizione non intendeva certo dire quello che la Cassazione penale ha poi voluto leggere nel testo normativo.

In realtà il significato della norma, nella mente di chi l’ha scritta, era un altro. Esso si ricava dal combinato disposto delle lettere a) e b) del comma 26 in esame, e può sintetizzarsi nel seguente concetto: la disciplina del condono è riservata alla legge statale per gli abusi “maggiori” (tipologie nn. 1, 2 e 3 dell’allegato 1), nonché per gli abusi “minori” (tipologie nn. 4, 5 e 6 del predetto allegato) se ed in quanto gravanti su aree vincolate; è invece riservata alla legge regionale per gli abusi “minori” (tipologie nn. 4, 5 e 6 del predetto allegato) se ed in quanto non incidenti su aree vincolate (per questa ricostruzione cfr. anche l’ultimo periodo del par. 17 della motivazione in diritto della sentenza della Corte costituzionale n. 196 del 2004).

Ma l’errata formulazione della norma ha reso, a questo punto, come si è visto, seriamente sostenibile una ricostruzione talmente restrittiva della disposizione da escludere la sanabilità di abusi “maggiori” (conformi o difformi, solo formali o anche sostanziali) se ed in quanto ricadenti su aree vincolate. Ed il problema è che questa linea interpretativa pare abbracciata proprio dal massimo giudice penale, dal cui orientamento dipenderà in ultima analisi la definizione dell’effettivo ambito oggettivo di applicabilità del condono del 2003.

Peraltro, la lettura più ampliativa ora suggerita attribuisce alla disposizione una funzione di norma sul riparto di competenza normativa (la legge nazionale disciplinerebbe il condono degli abusi maggiori, nonché di quelli minori su aree vincolate; la legge regionale disciplinerebbe quelli relativi ai soli abusi minori su aree non vincolate) che contrasta con l’incipit del comma 26, ove si dichiara di voler (con la norma) delimitare l’ambito oggettivo di applicabilità del condono (Sono suscettibili di sanatoria edilizia...).

Di questa tematica concernente la oscura formulazione del comma 26 non vi è traccia in una bozza di circolare esplicativa sul condono 2003 redatta dal Dipartimento per le infrastrutture stradali, l’edilizia e la regolazione dei lavori pubblici del Ministero delle Infrastrutture in corso di preparazione. Nel paragrafo 6 – dedicato agli Immobili sottoposti a vincolo – ci si sofferma sul tema del comma 27, lettera d), ma non anche sul profilo del comma 26.

Questa lettura restrittiva “litiga” peraltro con il comma 17 dell’articolo 32, dove è previsto che la disponibilità alla cessione dell’area demaniale su cui terzi abbiano eseguito opere abusive, allorché le stesse insistano su aree soggette ai vincoli di cui all’articolo 32 della legge n. 47 del 1985, sia subordinata al parere favorevole dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo. E’ evidente che l’ipotesi di opere abusive eseguite su aree di proprietà dello Stato o facenti parte del demanio statale, per le quali si ponga il problema del consenso dell’ente a cedere l’area o a costituirvi un titolo legittimo di uso speciale, postula abusi del tipo 1, 2 o 3 dell’allegato 1, ovvero abusi “maggiori” implicanti nuove volumetrie e superfici. La lettura restrittiva adottata dalla Cassazione penale vanifica, in tutta evidenza, questa previsione del comma 17 dell’articolo 32, che rimarrebbe priva di una sua utile applicabilità.

Sembra, quindi, che il condono 2003, nelle aree vincolate, sarebbe applicabile solo per gli abusi minori (tipologie 4, 5 e 6 dell’allegato 1: opere di restauro e risanamento conservativo, nonché di manutenzione straordinaria).

Di più: in base al comma 27, lettera d), oltre alle condizioni di cui agli articoli 32 e 33 della legge 47 del 1985, nelle aree vincolate sarebbero a ben vedere condonabili solo gli abusi “formali”, e non anche quelli “sostanziali”: sarebbero condonabili cioè solo gli abusi consistiti nella mera mancata previa acquisizione del titolo edilizio, non anche quelli consistenti nella realizzazione di interventi in contrasto con la strumentazione urbanistica vigente.
L’uso del condizionale è d’obbligo, poiché di fronte a leggi così mal fatte, è davvero difficile prevedere una posizione convinta e definitiva.
La parola definitiva è peraltro rimessa alla legislazione regionale, che ha peraltro fornito le risposte le più varie a questa questione [2].

Passiamo adesso a esaminare direttamente il comma 27. Che i limiti di cui al comma 27 dell’articolo 32 siano aggiuntivi e ulteriori rispetto a quelli di cui agli articoli 32 e 33 della legge n. 47 del 1985 è stato affermato, sia pure in obiter dictum, dalla pronuncia ella Consulta n. 196 del 2004, dove, al sesto periodo del par. 17 della motivazione in diritto, la Corte ha osservato che il condono del 2003, pur in una linea di sostanziale continuità, diverge in taluni punti rispetto a quello del 1985-1994, tra cui spicca la circostanza di aver introdotto “alcuni nuovi vincoli all’applicabilità del condono (comma 27) che si aggiungono a quanto previsto dagli artt. 32 e 33 della legge n. 47 del 1985” (corsivi miei).

Va dunque respinta la tesi da taluni avanzata secondo la quale l’incipit della norma fermo restando quanto previsto dagli articoli 32 e 33 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 dovesse interpretarsi nel senso di nell’ambito di quanto previsto dagli articoli 32 e 33 etc. La locuzione va invece esplicata nel senso di oltre a quanto previsto dagli articoli 32 e 33 etc.

Alla stessa stregua la già richiamata bozza di circolare esplicativa in corso di preparazione da parte del Ministero delle Infrastrutture converge nel parlare di “ulteriori ipotesi di insanabilità”. La circolare aggiunge, peraltro, in fine al predetto paragrafo 6, una precisazione del seguente tenore: “tuttavia – dice la circolare – la disposizione contenuta nel punto d) del citato comma 27 appare mitigata in presenza dei presupposti previsti dal comma 1, ultima parte, del novellato art. 32 della legge n. 47 del 1985, e cioè con riferimento a violazioni relative ad altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano il 2 per cento delle misure predette”. La precisazione è anche condivisibile, ma implica un tacito rifiuto della tesi della Cassazione penale sopra più volte ricordata, atteso che gli abusi “minori” di cui alle tipologie nn. 4, 5 e 6 dell’allegato 1 (le uniche sanabili su area vincolata, secondo questa tesi rigoristica) non dovrebbero mai comportare aumenti di cubatura, nemmeno contenuti entro il 2 per cento.

Volendo, in prima approssimazione, prendere per buona e condivisibile l’interpretazione restrittiva sostenuta dalla citata pronuncia della Cassazione penale, dovremmo ritenere che, in area sottoposta a vincolo paesaggistico, sarebbe possibile condonare solo le tipologie minori di abuso (opere di restauro e risanamento conservativo, nonché di manutenzione straordinaria), ma alla condizione che tali interventi minori non siano in contrasto con lo strumento urbanistico vigente (ivi incluso il regolamento edilizio, nonché le stesse prescrizioni del piano paesaggistico, se recepito in quello urbanistico).

Anche da questo punto di vista emerge un ulteriore elemento di contraddittorietà nel testo normativo, se interpretato nel senso restrittivo della Cassazione penale: parlare di conformità/non conformità (sostanziale, non formale) alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici di interventi di restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria non so fino a che punto sia appropriato, trattandosi di lavori su manufatti preesistenti, in sé per definizione inidonei a introdurre varianti di sagoma, superficie e cubatura dell’immobile, per i quali, dunque, si può porre al più un problema di “ornato” o di tipologia architettonica se ed in quanto prescritta dal regolamento edilizio, più che di conformità/difformità rispetto allo strumento urbanistico di piano. Sicché l’esclusione di cui alla lettera d) del comma 27 sarebbe a ben vedere ultronea, atteso che gli interventi della tipologia 4, 5 e 6 dell’allegato 1 non pongono di regola problemi di rapporto con il piano regolatore ed i suoi strumenti attuativi.

Naturalmente in tali aree vincolate – se, s’intende, sottoposte a vincolo “relativo” derogabile previa autorizzazione, ai sensi dell’articolo 32 della legge 47 del 1985, e non già se sottoposte a vincolo assoluto di inedificabilità di cui all’articolo 33 stessa legge – occorrerà in ogni caso il preventivo parere favorevole dell’autorità preposta alla gestione del vincolo, giusta quanto in via generale previsto dal predetto articolo 32, e il parere dovrà andare al controllo di legittimità ministeriale (poiché quello concernente il condono è un procedimento speciale, cui non si applica il nuovo divieto di autorizzazione paesaggistica ex post di cui all’articolo 146, comma 10, lettera c, introdotto dal nuovo codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al d.lgs. n. 42 del 2004, di talché il parere successivo di compatibilità va assoggettato normalmente al potere di annullamento ministeriale).

Questo discorso vale non solo per i vincoli paesaggistici (siano essi di tipo puntuale provvedimentale, ai sensi della legge n. 1497 del 1939, oppure di fonte legale, come i vincoli “Galasso”), ma, sia pur con le debite distinzioni e precisazioni, deve valere anche per gli altri vincoli, quali i vincoli imposti dalle misure di salvaguardia delle aree naturali protette, nazionali e regionali, o dai piani dei parchi, se già vigenti, oppure quali i vincoli idrogeologici imposti in base alla legislazione speciale di difesa del suolo etc.

Va ricordato che i vincoli assoluti di inedificabilità sono ormai divenuti piuttosto rari (senza considerare i vincoli di rispetto, di tipo urbanistico, o i vincoli dettati dai piani stralcio di bacino per la prevenzione del rischio idrogeologico): guardando ai vincoli paesaggistici e a quelli ambientali di area naturale protetta, residuano – come di inedificabilità assoluta – quelli dettati dai piani paesaggistici e dai piani dei parchi relativamente alle zone di protezione integrale, a minore antropizzazione. Viceversa, giusta un’espressa previsione della legge n. 724 del 1994 (richiamata puntualmente nella relazione dell’avv. Zaza d’Aulisio), i vincoli di inedificabilità scaturenti dalle misure di salvaguardia in attesa dei piani dei parchi, in quanto misure non definitive, ma interinali e intrinsecamente temporanee, non si assoggetterebbero al regime di preclusione dell’articolo 33 della legge n. 32 del 1985, bensì al regime di deroga dell’articolo 32 stessa legge. In ogni caso, anche nelle aree “Galasso” (i 300 metri dalla battigia del mare e dalle sponde dei laghi, i 150 metri dalle sponde dei fiumi, le zone montuose sopra i 1.600 m. s.l.m. negli Appennini etc.), una volta approvati i piani (cosa che nel Lazio è avvenuto, come è noto, con la legge regionale n. 18 del 1998, di recente modificata) e venute meno le misure di inedificabilità assoluta imposte dall’articolo 1-quinquies d.l. 312 del 1985 conv. con modif. nella legge 431 del 1985, sono sottoposte al solo regime autorizzatorio già previsto dall’articolo 7 della legge n. 1497 del 1939 (articolo 82, quinto comma, del d.P.R. n. 616 del 1977, ora articolo 146 del codice del 2004).

4. La rilevanza del vincolo successivo all’opera abusiva.

Merita un’analisi anche il profilo relativo al rapporto cronologico tra imposizione del vincolo e realizzazione dell’intervento abusivo. Sappiamo che – dopo la pronuncia dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 20 del 1999 [3] – per quanto attiene ai vincoli paesaggistici, il parere espresso dall’autorità preposta ai sensi dell’articolo 32 della legge 47 del 1985 deve considerare anche i vincoli sopravvenuti al compimento dell’opera abusiva. Ora la norma dell’articolo 32, comma 27, lettera d) del decreto legge 269 del 2003 sembra voler cambiare questa impostazione poiché prevede che sono insuscettibili di sanatoria le opere abusive qualora “. . . siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere . . .”. A ben vedere la disposizione ora trascritta non sovverte l’arresto giurisprudenziale sopra richiamato, dal momento che sia sul piano lessicale, che su quello semantico, il termine istituiti si riferisce ai parchi e alle aree protette (termini che immediatamente lo precedono nella proposizione) e non già ai vincoli, termine che figura all’inizio della frase, cui peraltro male aderisce il participio istituiti, posto che i vincoli di regola vengono apposti mediante atto di dichiarazione e non certo istituiti, lì dove il participio istituito ben si accorda al parco e alla riserva naturale.

5. Alcune (prime) conclusioni.

In conclusione: in base alla norma nazionale, in aree sottoposte a vincolo, il condono edilizio può trovare la seguente applicazione:

a) secondo una prima ricostruzione, più restrittiva: solo se il vincolo è di tipo relativo (articolo 32 legge n. 47 del 1985) e non di assoluta inedificabilità (articolo 33 stessa legge), per le sole tipologie minori di abuso (numeri 4, 5 e 6 dell’allegato 1 al d.l. 269), a condizione che tali abusi siano solo formali e non anche sostanziali;

b) secondo una lettura più ampliativa: solo se il vincolo è di tipo relativo e non di assoluta inedificabilità, per tutte le tipologie di abuso (numeri da 1 a 6 dell’allegato 1 al d.l. 269), a condizione che tali abusi siano solo formali e non anche sostanziali;

c) secondo una terza lettura, ancora più ampliativa (ma francamente assai debole), quando il vincolo è successivo, l’abuso sarebbe sempre condonabile (non rilevando il vincolo apposto dopo l’abuso) e gli unici limiti sarebbero rappresentati dall’articolo 33 della legge n. 47 del 1985, dall’ipotesi in cui, cioè, si abbia a che fare con un vincolo di inedificabilità assoluta.

6. Il vaglio di astratta condonabilità e la sospensione dei procedimenti.

Tutto questo discorso, oltre che le ovvie conseguenze sulla sorte finale dei procedimenti di condono avviati, presenta un’immediata incidenza operativa in questa fase, in cui opera la moratoria dei procedimenti sanzionatori, amministrativi e penali, giusta il combinato disposto degli articoli 38 e 44 della legge n. 47 del 1985. E ciò in relazione al tema del vaglio di astratta condonabilità che alcuni giudici, amministrativi e penali, ritengono di dover fare di fronte all’impugnativa di ingiunzioni di demolizione o in sede di giudizio penale (o connesso alle misure preventive di sequestro cautelare o probatorio). La questione è annosa e nota e non può essere qui per intero ripercorsa. Alcuni interpreti ragionano in modo rigoroso e dicono: il condono edilizio è una deroga eccezionale ad tempus al regime giuridico normale della materia; se ne deve fare un’applicazione stretta e non ampliativa; l’intero pacchetto delle misure di favore, ivi incluse le previsioni di sospensione dei procedimenti, deve essere contenuto nei confini di applicabilità del condono definiti dalle norme del Capo IV della legge n. 47 del 1985 (e, ora, dell’articolo 32 del d.l. 269 del 2003); ne consegue che un’opera che ictu oculi fuoriesca dall’ambito di applicabilità predetto, deve ricadere entro la disciplina ordinaria, sicché per essa non potrà farsi luogo a sospensione alcuna e dovrà procedersi nel merito.

Al riguardo si adduce l’esempio classico dell’opera chiaramente non ultimata entro la data ultima dell’ambito di applicabilità cronologica del beneficio (per il condono di oggi il 31 marzo 2003). In tale evenienza, si dice, allorché la polizia municipale allega elementi probatori evidenti atti a comprovare la non ultimazione dell’opera, allora il giudice applica la legge pertinente, che è quella ordinaria, dei Capi dal primo al terzo della legge n. 47 del 1985 (oggi del t.u. sull’edilizia n. 381 del 2001) e non certo il regime derogatorio eccezionale del Capo IV, trattandosi di fattispecie che sta fuori dall’ambito oggettivo di applicabilità di quella disciplina.

La tesi opposta – che contesta questa delibazione sommaria di astratta condonabilità dell’opera e propende per l’automatica e generalizzata sospensione di tutti i procedimenti, per il solo fatto che sia stata presentata nei termini domanda di condono – obietta alla prima opzione ermeneutica che il vaglio giudiziale di astratta condonabilità spoglierebbe l’amministrazione istituzionalmente competente del suo potere/dovere funzionale di fare l’istruttoria sulla domanda di condono e di deciderla nel merito, nel senso dell’accoglimento o del rigetto, con violazione del principio di separazione dei poteri.

La replica di chi opta per la soluzione della “astratta condonabilità” evidenzia però come il giudizio sul se applicare o meno la sospensione non attenga tanto all’esame del merito della domanda di condono, che resta riservato all’amministrazione competente, bensì alla individuazione del complesso normativo applicabile, se il Capo I della legge n. 47 del 1985 (il regime ordinario) o il Capo IV (il regime eccezionale); si tratterebbe, dunque, della tipica operazione interpretativa di sussunzione della fattispecie concreta in quella astratta, ossia della scelta della norma applicabile al caso concreto, nel che si sostanzia indubbiamente il proprium della funzione giurisdizionale (jura novit curia) con esclusione, dunque, di qualsivoglia indebita invasione della sfera di attribuzioni riservata alla p.a. (riserva di amministrazione peraltro neppure configurabile sul piano del diritto costituzionale).

Come sanno meglio di me gli avvocati che si occupano di questo contenzioso, è possibile trovare pronunce dei giudici nell’uno e nell’altro senso. La sentenza della Cassazione penale sopra citata (Cass., III sez. pen., n. 1593 del 1° ottobre 2004, imp. Andante, inedita) costituisce un classico esempio di esercizio di questo vaglio di astratta condonabilità con esclusione della sospensione del giudizio penale in ragione della ritenuta palese esorbitanza della fattispecie ivi esaminata rispetto all’area degli abusi condonabili, trattandosi, per l’appunto, secondo una certa interpretazione restrittiva, di nuova opera su area sottoposta a vincolo paesaggistico, non ammissibile a condono neppur in astratto, giusta il testo – sopra considerato – del comma 26 dell’articolo 32 del d.l. n. 269 del 2003.

Personalmente ritengo, andando alla sostanza delle cose, che anche per ragioni di giustizia sostanziale, meriti adesione la tesi più rigorosa della astratta condonabilità, se non altro per evitare che la tutela (urbanistica e paesaggistica) prima, e la giustizia dopo, vengano prese in giro: quando v’è la prova in atti che i lavori sono in corso, in data successiva al 31 marzo 2003, sicché non sussistono i presupposti minimi della ultimazione dell’opera, allora l’automatica sospensione del procedimento sanzionatorio fino a quando il Comune non avrà provveduto con atto formale sulla domanda (o fino al silenzio-assenso, se e nella misura in cui sia nella fattispecie ammesso) si traduce oggettivamente in un indebito premio per i “furbi” e i disonesti e in un incoraggiamento per l’abusivismo dell’ultima ora, quello “peggiore” e più dannoso, che cavalca l’onda dell’effetto annuncio delle misura condonistica e si sostanzia di interventi fatti apposta per beneficiare del condono (atteso, sperato, annunciato o già adottato).

Con un limite: che la tardività dell’intervento (o l’altra ragione che venga in rilievo di non astratta condonabilità) siano però chiare e inequivoche e adeguatamente provate in atti. Altrimenti, accertamenti di merito, eccessivamente complessi e indaginosi, compiuti dal giudice, si porrebbero come effettiva, inammissibile invasione del campo riservato all’istruttoria amministrativa.

Ci si rende conto che il criterio di distinzione tra astratta condonabilità e concreta non condonabilità è elastico e incerto. Ma occorre comunque (purtroppo o per fortuna, a seconda dei punti di vista) affidarsi un minimo alla saggezza e alla prudenza del giudice che dovrà sapere rinvenire il punto di equilibrio tra i due eccessi opposti, che sarebbero comunque in quanto tali inaccettabili.

Si potrebbe obiettare a questa tesi che in tal modo si precluderebbe all’abusivo “tardivo” la chance di lucrare del silenzio assenso (24 mesi dall’ultimo degli adempimenti di cui al comma 37 dell’articolo 32 del d.l. 269 del 2003; silenzio assenso, sia ricordato per incidens, che non scatta se l’abuso è su area vincolata e non c’è stato il parere favorevole espresso dell’autorità competente alla gestione del vincolo). L’obiezione in realtà rafforza il convincimento della giustezza della opzione per la tesi dell’astratta condonabilità (corretta, come sopra proposta), atteso che non pare meritevole di tutela e di favorevole considerazione un simile interesse illegittimo e a maggior ragione è bene che il vaglio di astratta condonabilità esperito dal giudice ponga un freno a monte ad esiti palesemente ingiusti di procedimenti assentibili altrimenti per silentium.

Queste considerazioni – esemplate sul caso dell’ambito cronologico di applicabilità del condono – devono naturalmente valere anche per il problema dei limiti di applicabilità oggettivi: quello relativo alle dimensioni e alla cubatura dell’intervento e, per quel che più direttamente ci riguarda in questa trattazione, quello relativo all’insistenza dell’abuso su area vincolata.
Emerge dunque come il dubbio interpretativo – sopra solo parzialmente sciolto – in ordine a quali siano i limiti di applicabilità del condono su aree vincolate si ripercuote immediatamente a livello di decisione sulla sospendibilità o meno dei procedimenti sanzionatori in corso per abusi accertati su tali aree per i quali il responsabile o il proprietario (o altro soggetto legittimato) abbiano presentato domanda di condono nei termini.

7. Una soluzione ampliativa grazie al condono paesaggistico?

Il condono paesaggistico introdotto dai commi 37 e ss. dell’articolo unico della legge n. 308 del 2004 (legge che verrà più avanti esaminata più approfonditamente, ancorché limitatamente alle misure di diretta applicazione da essa introdotte) potrebbe aprire la strada a una soluzione di radicale superamento – per abrogazione tacita – del caos normativo dei commi 26 e 27 del d.l. n. 269 del 2003, in combinato disposto con le leggi regionali.

Assai interessante pare al riguardo la tesi prospettata, nella sua relazione, dal cons. Falcone. Egli sostiene, se ho ben compreso, che il nuovo condono paesaggistico del 2004 potrebbe saldarsi in un continuum normativo con il condono edilizio del 2003 e fornire la sanabilità del profilo paesaggistico già negata dalla norma edilizia del 2003. In quanto norma statale prevalente (per tacita abrogazione) su quelle statali pregresse (commi 26 e 27 dell’articolo 32 del d.l. n. 269 del 2003) e regionali (impeditive o limitative della condonabilità degli abusi “maggiori” su aree vincolate), avrebbe in definitiva fatto tabula rasa di tutto quell’inestricabile groviglio normativo sopra faticosamente ricostruito. In buona sostanza, chi ha domandato (entro il 10 dicembre 2004) il condono edilizio di un abuso “maggiore” (un nuovo volume) realizzato su immobile sottoposto a vincolo paesaggistico (non importa se anteriore o successivo) non conforme al p.r.g. (e che, quindi, per tutto quanto sopra detto, non avrebbe potuto beneficiare del condono, né edilizio, né annesso paesaggistico), se avesse poi presentato, entro il 30 gennaio 2005, la domanda di condono paesaggistico ex comma 37 dell’articolo unico della legge n. 308 del 2004, costui allora si potrebbe vedrebbe in sostanza spianata la strada verso l’accoglibilità della sua domanda, sia di condono edilizio che paesaggistico (quasi unitariamente intesa).

La tesi taglia il nodo gordiano dei veti vincolistici e pare meritevole di accoglimento (premesso e dato ora per scontato, però, quanto solo dopo ci si preoccuperà di dimostrare in ordine all’estensibilità dell’effetto di sanatoria penale previsto dal condono paesaggistico del 2004 anche al piano degli effetti di sanatoria amministrativa).

Se si potesse affermare – come si ritiene di poter fare, giusta quanto si dirà al successivo paragrafo 9-d - che il condono paesaggistico del 2004 si estende anche al piano amministrativo e non si limita all’estinzione del reato, allora è ragionevole sostenere che il conseguimento del condono paesaggistico superi i limiti e i divieti posti al condono edilizio del 2003 in ragione e a causa dell’insistenza di vincoli paesaggistici: la saldatura dei due condoni, come due più due fa quattro, condurrebbe de plano alla sanatoria edilizia, siccome non più impedita dall’esistenza del vincolo paesaggistico, caduto per la sanatoria paesaggistica del 2004-2005.

La tesi è pregevole, ma resta comunque ardita e discutibile. Essa, soprattutto, finisce per acuire i profili di dubbia costituzionalità del condono paesaggistico del 2004. Non solo, a questo punto, per la già discussa violazione dell’articolo 79 della Costituzione (benché la Corte appaia poco sensibile a questo tema), né soltanto per l’ovvio profilo di violazione dell’articolo 9 della Costituzione (si è infatti all’assurdo che il condono paesaggistico è no limits, mentre quello edilizio è più restrittivo, prevedendo precisi limiti di cubatura etc.: cioè a dire, la tutela urbanistico-edilizia è più severa di quella paesaggistica). Ma anche per un’evidente e ingiustificata disparità di trattamento, poiché l’ampliamento dell’ambito di applicabilità oggettiva del condono riguarda solo le aree gravate da vincoli paesaggistici, e non anche quelle interessate da altre specie di vincoli (idrogeologici, dei parchi etc.). Soprattutto, la tesi appare criticabile perché impatterebbe pesantemente sulla potestà normativa regionale, per come riconosciuta ed ammessa dalla stessa Consulta nella sentenza n. 196 del 2004 [4]. Osta all’accoglibilità di questa tesi ampliativa il rischio di un nuovo, ulteriore contenzioso di riparto di competenze dinanzi alla Corte costituzionale, con il serio rischio di una “bocciatura” della norma statale, se letta ed interpretata in modo da “tagliare” gli sviluppi paesaggistici delle leggi regionali.

8. Il trattamento riservato dalla Corte costituzionale n. 196/2004 al paesaggio.

Si è detto poc’anzi del trattamento deteriore riservato al paesaggio rispetto al bene interesse del corretto sviluppo urbanistico edilizio del territorio che emerge dal raffronto tra condono edilizio e condono paesaggistico. Questa confusione nei valori tradizionalmente condivisi nell’interpretazione giuridica delle materie dell’urbanistica-edilizia da un lato, e della tutela paesaggistica ambientale dall’altro, sembra oggi alimentata da una linea ricostruttiva panconsensualista che confonde il metodo con il merito delle questioni e mostra di ritenere che la discussione democratica sia in sé garanzia della bontà (e/o verità) delle scelte compiute. Una linea di pensiero per cui la validità procedurale assorbe la verità sostanziale e il consenso della maggioranza è l’unico criterio di verità.

Questo modello nega la praticabilità di una predefinizione astratta, a livello legislativo, della scala gerarchica dei valori, con la sistematica assegnazione alla tutela paesaggistica di un valore preminente assoluto, e favorisce la ricerca in concreto dell’assetto opportuno degli interessi in conflitto nella sede regionale/locale (possibilmente la più vicina ai cittadini e al luogo in cui si devono esplicare gli effetti della regolazione), attraverso la disciplina dell’uso sostenibile della risorsa territoriale. Esso ricerca un metodo razionale condiviso, più che l’affermazione di valori assoluti dati per intrinsecamente veri, capace di condurre a un accordo tra i fruitori del territorio e di definire valori e obiettivi di qualità validi soprattutto perché razionalmente giustificati [5].

Su questa lunghezza d’onda pare si sia di recente posta anche la Corte costituzionale, con la già richiamata sentenza n. 196 del 2004. Al par. 23 della motivazione in diritto, infatti, la Corte si è premurata di asserire che la tradizionale affermazione, più volte ribadita dalla stessa Consulta, intesa a qualificare gli interessi relativi alla tutela del paesaggio come <<valori costituzionalmente primari>> (sentenze nn. 151 del 1986, 94 e 359 del 1995), dove tale primarietà era definita come <<insuscettibilità di subordinazione ad ogni altro valore costituzionalmente tutelato, ivi compresi quelli economici>> dovrebbe in realtà essere intesa nel senso che questa “primarietà” non legittima un primato assoluto in una ipotetica scala gerarchica dei valori costituzionali, ma origina la necessità che essi debbano sempre essere presi in considerazione nei concreti bilanciamenti operati dal legislatore ordinario e dalle pubbliche amministrazioni; in altri termini, la “primarietà” degli interessi che assurgono alla qualifica di “valori costituzionali” non può che implicare l’esigenza di una compiuta ed esplicita rappresentazione di tali interessi nei processi decisionali all’interno dei quali si esprime la discrezionalità delle scelte politiche o amministrative. . . . la primarietà dei valori sanciti nell’art. 9 Cost. . . . sarà tanto più effettiva quanto più risulti garantito che tutti i soggetti istituzionali cui la Costituzione affida poteri legislativi ed amministrativi siano chiamati a contribuire al bilanciamento dei diversi valori in gioco”.

Ma, come si suol dire, il metodo non risolve il merito. Qui in buona sostanza la Corte, per “salvare” il condono edilizio 2003, ha declassato la primarietà della tutela del paesaggio da sostanziale a meramente procedurale. La Corte ha detto che, in definitiva, è vero che il paesaggio è un valore primario e preminente (sotto l’usbergo dell’articolo 9 Cost.), ma questo non significa che esso debba in realtà veramente e sempre prevalere, poiché basterebbe a soddisfare la sua primarietà il fatto che questo suo valore sia stato adeguatamente preso in considerazione nel procedimento (vale a dire basta che l’amministrazione, o il legislatore, spieghino e motivino perché, in quel dato caso, hanno ritenuto che dovesse prevalere l’interesse patrimoniale economico di oggi sull’interesse culturale paesaggistico di sempre e di domani). Il che può voler dire, perciò, abdicare al fine legale e rimettere gli esiti della tutela alla valutazione non irrazionale dell’amministrazione nello specifico caso concreto. Da un eccesso di rigidità dirigistica e verticistica (assoluta preminenza del vincolo statale) si rischia di cadere nell’eccesso opposto del relativismo giuridico per cui “la verità è ciò che conviene sul piano della credenza” [6]. C’è dunque il rischio di “sfocare” nella ricerca del consenso a livello locale la specificità della tutela, che esce sicuramente indebolita da questo approccio metodologico. In specie ove si consideri che, nella materia della tutela, il principio di sussidiarietà verticale esige un adeguato temperamento sul piano dell’adeguatezza del livello di governo cui allocare la funzione.

Credevamo che la struttura logico-giuridica della Carta fondamentale avesse un senso, per cui i valori e i beni-interessi enunciati e garantiti nella Parte prima (Principi fondamentali) fossero (in linea di massima) sottratti al meccanismo di bilanciamento e di comparazione proprio dei diritti di cui alla Parte seconda (dedicata ai principi economico-sociali). Rileviamo adesso che la Consulta intende azzerare ogni differenziazione gerarchica di valori, attraverso il metodo di mediazione consensual-discorsivo.

Per di più questa presa di posizione, grave e molto criticabile, da parte del giudice delle leggi, appare inutile e in definitiva gratuita. Ed infatti la Corte, al par. 13 della motivazione in diritto, aveva ribadito l’inammissibilità di questioni proposte dalle Regioni con riferimento a parametri diversi da quelli specificamente concernenti il riparto di competenze. La Consulta avrebbe perciò agevolmente potuto “dribblare” elegantemente con questo argomento le censure regionali di violazione dell’articolo 9 della Costituzione evitando così di impegnarsi in una gratuita e frettolosa riconsiderazione di decenni di propria giurisprudenza con affermazioni debolissime e altamente opinabili.

9. Il condono paesaggistico di cui alla legge 15 dicembre 2004, n. 308. [*]

Il 14 novembre 2004, dopo ben cinque passaggi alle Camere [7], è stato approvato in via definitiva dalla Camera dei deputati il disegno di legge n. 1798-D, recante Delega al Governo per il riordino, il coordinamento e l’integrazione della legislazione in materia ambientale e misure di diretta applicazione. La legge è stata promulgata dal Presidente della Repubblica il 15 dicembre 2004, è stata pubblicata sul s.o. n. 187/L alla G.U. n. 302 del 27 dicembre 2004 ed è entrata in vigore il 10 gennaio 2005.

La legge n. 308, pur essendo costituita da un unico articolo, presenta un contenuto piuttosto vario, poiché aggiunge alla delega ambientale – contenuta nei commi da 1 a 19 – alcune “misure di diretta applicazione” – contenute nei commi 20 e seguenti – che non solo non presentano sempre un legame pertinente con la materia propriamente ambientale, ma sono esse stesse, per di più, tra loro eterogenee [8].

9.a Premessa.

Il comma 37 “condona” i reati paesaggistici compiuti entro e non oltre il 30 settembre 2004. A differenza della “versione” moderata del condono, approvata dal Senato il 14 maggio 2003, che sanava in sostanza le sole difformità lievi (non comportanti aggiunte di volume o di superficie), questa versione “forte” del condono paesaggistico, già approvata in prima lettura dalla Camera dei deputati il 2 ottobre 2002 (e il 15 ottobre 2003), sana tutte le ipotesi, anche quelle di assenza dell’autorizzazione paesaggistica, senza alcuna predefinizione di limiti tipologici o quantitativi degli abusi sanabili. Il meccanismo procedurale è per grandi linee simile (salve le differenze e le lacune che rileveremo dopo) a quello, sperimentato, del condono edilizio: il responsabile (il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessati dall’intervento) paga un obolo (la sanzione pecuniaria ordinaria, di cui all’articolo 167 del codice – già art. 15 della legge n. 1497 del 1939, maggiorata da un terzo alla metà, più una “sanzione pecuniaria aggiuntiva”) e beneficia dell’estinzione del reato di cui all’articolo 181 del codice (già art. 163 del testo unico del 1999 e 1-sexies della legge “Galasso”) a condizione che vi sia l’avviso favorevole dell’autorità preposta alla gestione del vincolo (di regola, il Comune subdelegato dalla Regione). Qui questo avviso ha forma giuridica di “accertamento di compatibilità paesaggistica”; lì (nel condono edilizio) di “parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo”. Qui occorre il previo parere favorevole della soprintendenza; lì basta il parere comunale (ente di regola subdelegato) sottoposto al controllo di annullamento ministeriale successivo. Sennonché mentre la normativa sul condono edilizio (articoli 32, commi 36 e 37, del d.l. n. 269 del 2003 e art. 38 della legge n. 47 del 1985 [9]) provvede alla sanatoria amministrativa degli illeciti (e delle opere realizzate), la nuova disciplina sul condono paesaggistico nulla dice sul punto e sembra limitarsi alla sanatoria solo penale degli abusi commessi.

La norma, sul piano applicativo e tecnico-giuridico, pone – ad una prima lettura – oltre che dubbi di costituzionalità, un complesso problema di coordinamento con il condono edilizio, nonché talune questioni interpretative, concernenti soprattutto i seguenti profili: se questo condono abbia effetti solo penali, oppure se sia possibile, in via interpretativa, ritenere che esso abbia effetti anche amministrativi e quale sia, conseguentemente, la sorte, sul piano del regime giuridico amministrativo, dei manufatti abusivi oggetto di condono; se per “lavori compiuti entro il 30 settembre 2004” possa intendersi la stessa cosa che la prevalente prassi applicativa ha inteso riguardo alla formula “opere abusive che risultino ultimate entro . . . ” propria della normativa sul condono edilizio; quale sia la procedura di “accertamento di compatibilità”; se, nelle more del procedimento di accertamento di compatibilità paesaggistica propedeutico alla sanatoria penale, operi, pur nel silenzio sul punto della legge speciale del 2004, la sospensione dei procedimenti penali e amministrativi sanzionatori relativi all’abuso.

9.b Dubbi di legittimità costituzionale.

E’ costituzionalmente legittimo il condono paeaggistico? Sul punto è lecito nutrire seri dubbi. All’uopo è sufficiente il rinvio a quanto qui già osservato sub par. 7, ad finem.

9.c Il rapporto con il condono edilizio del 2003.

Vi sono problemi di coordinamento con le procedure di condono edilizio di cui al D.L. 30 settembre 2003, n. 269? La risposta è sicuramente affermativa. Se è superato il problema di un possibile contestuale corso dei due termini per le domande di condono (il termine per il condono paesaggistico parte dall’entrata in vigore della legge 308 – quindi dal 10 gennaio 2005 – e scade il 31 gennaio 2005: comma 39; il termine del condono edilizio è scaduto il 10 dicembre 2004 [10]), sussistono evidenti problemi di sovrapposizione per l’ambito oggettivo di applicazione dei due testi normativi. Deve infatti evidenziarsi che il nuovo condono edilizio del 2003 prevede espressamente (nel nuovo testo novellato dell’articolo 32 della legge 47 del 1985) che il rilascio del titolo abilitativo edilizio estingue anche il reato per la violazione del vincolo. Il condono edilizio si applica agli abusi commessi fino al 31 marzo 2003. Quello paesaggistico per quelli commessi fino al 30 settembre 2004, ma nulla vieta che abusi commessi entro il marzo 2003 e non condonati (o non condonabili) in base alla norma sul condono edilizio possano beneficiare del nuovo condono paesaggistico.

Per assurdo, infatti, la disciplina sul condono edilizio è più severa di quella sul condono paesaggistico. Come già sopra evidenziato al par. 3, mentre in campo edilizio i commi 26 e 27, lettera d), dell’articolo 32 del d.l. n. 269 del 2003 sembrano fortemente limitare il condono in aree vincolate, una tale limitazione non c’è nel nuovo condono paesaggistico. Con la paradossale conseguenza che un abuso che è assolutamente insanabile in base al condono edilizio, sarebbe invece sanabile per il solo profilo paesaggistico. Alla stessa stregua, mentre il condono edilizio versione 2003 pone limiti di cubatura (ampliamento non superiore al 30% o, in alternativa, a 750 metri cubi; nuove costruzioni residenziali non superiori a 750 metri cubi per singola richiesta a condizione che l’intera costruzione non superi complessivamente i 3.000 metri cubi – comma 25 dell’articolo 32 del d.l. condono), nessun limite del genere è previsto dal condono paesaggistico 2004-2005. Potrebbe pertanto accadere che un immobile abusivo realizzato entro il 31 marzo 2003 senza concessione edilizia e senza autorizzazione paesaggistica in area sottoposta a tutela paesaggistica e in contrasto con le previsioni di p.r.g. (oppure superiore a 750 o a 3.000 metri cubi, a seconda dei casi), sarebbe per un verso assolutamente insanabile sul piano edilizio [il responsabile andrebbe dunque senz’altro sottoposto alla norma penale di cui all’articolo 20, lettera b) della legge 47 del 1985 e dovrebbe essergli applicata anche la sanzione demolitoria edilizia], mentre potrebbe godere dell’estinzione del reato paesaggistico in forza del nuovo condono paesaggistico. L’illecito paesistico, dunque, cade, mentre resta quello edilizio. Anche questo dimostra, come sopra rilevato, il contrasto della norma con l’articolo 9 della Costituzione, poiché lungi dall’assicurare al paesaggio una tutela rafforzata, relega questo bene-interesse (che si riteneva “primario”) in una condizione di minorazione di salvaguardia rispetto all’ordinaria materia urbanistico-edilizia.

Come osservato al par. 7, è peraltro possibile una lettura “unitaria” che riconduca a sistema e a razionalità il combinato disposto dei due condoni, nel senso che quei limiti alla condonabilità edilizia degli abusi commessi su area paesaggistica imposti dai commi 26 e 27 del d.l. n. 269 del 2003 sarebbero stati tacitamente abrogati dalla legge 308 del 2004, che ha reso condonabile l’abuso paesaggistico ed è perciò incompatibile con i divieti rinvenibili nella norma del 2003, con la conseguenza che chi ha chiesto il condono edilizio per un abuso “maggiore” (tipologie 1, 2 e 3 dell’allegato 1) e sostanziale (e che perciò non sarebbe stato condonabile a termini della legge sul condono edilizio) avrebbe potuto guadagnarsi la piena condonabilità (edilizia e paesaggistica) dell’abuso se avesse chiesto anche il condono paesaggistico del 2004-2005.

Chi dunque non ha la certezza della condonabilità edilizia del proprio abuso, potrà contemporaneamente chiedere (pagando la relativa sanzione) anche il condono paesaggistico.

Il mancato coordinamento tra le due discipline – quella del condono edilizio e quella del condono paesaggistico – si avverte altresì in tutta la sua evidenza ove si consideri la sfasatura temporale dei rispettivi ambiti di applicazione: il condono edilizio (che può estinguere anche il reato paesaggistico se ricorre il parere favorevole dell’autorità competente alla gestione del vincolo) è limitato agli abusi ultimati entro il 31 marzo 2003; il condono paesaggistico si estende invece agli interventi compiuti entro il 30 settembre 2004. Ne consegue che, ai sensi della nuova normativa della legge 308, chi ha realizzato un immobile abusivo in area vincolata tra il 31 marzo 2003 e il 30 settembre 2004, mentre non potrà più fruire del condono edilizio, potrà condonare il reato paesaggistico, sicché egli rimarrà, nonostante il condono paesaggistico, comunque perseguibile per il reato edilizio (e per l’illecito amministrativo edilizio). Con l’incongrua conseguenza che il manufatto resterebbe illecito e da demolire ai sensi della normativa edilizia, mentre esso sarebbe sostanzialmente sanato (nei termini che appresso si vanno a precisare) sul piano della normativa speciale di settore (codice dei beni culturali e del paesaggio). Naturalmente, in base al comma 37 in esame sono condonabili anche gli abusi paesaggistici commessi prima del 31 marzo 2003, per i quali il condono edilizio non ha operato (perché, ad esempio, trattatasi di interventi non richiedenti concessione edilizia, ma solo la denuncia di inizio di attività, per i quali non v’erano illeciti edilizi da condonare: ad es., uno scavo o un reinterro, un muro di recinzione etc.).

9.d Il condono paesaggistico produce effetti anche sul piano amministrativo.

Si è già sopra osservato che il condono paesaggistico introdotto dal comma 37 dell’articolo unico della legge delega n. 308 in esame non ha contemplato alcun effetto estintivo degli illeciti amministrativi commessi. Anzi, poiché una delle condizioni, poste dalla lettera b), al n. 1) del comma 37, perché si possa accedere al beneficio, consiste nel pagamento della sanzione pecuniaria di cui all’articolo 167 del codice, sarebbe in definitiva ragionevole ritenere che la nuova disciplina condonistica non solo non estingua l’illecito amministrativo, ma ne presupponga l’avvenuta sanzione (sanzione che, altrimenti opinando, sarebbe priva di titolo). Qual è dunque la logica sottesa a questo meccanismo? Essa si rinviene chiaramente nell’errore concettuale della equazione tra pagamento della sanzione pecuniaria e sanatoria dell’abuso sotteso alla costruzione pretoria dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria: poiché – si afferma - tra le due sanzioni astrattamente comminate dalla norma (già articolo 15 della legge n. 1497 del 1939), quella pecuniaria e quella demolitoria, l’amministrazione ha scelto quella pecuniaria, vuol dire che non è necessario l’abbattimento e, quindi, il manufatto è stato giudicato compatibile con il paesaggio (e sarebbe stato pertanto autorizzato se il soggetto, osservando la legge, avesse chiesto il permesso prima di costruire). Questo ragionamento è per più aspetti criticabile già sul piano logico, e conduce comunque, sul piano effettuale, al sostanziale svuotamento della tutela (nella forma del controllo e della gestione del vincolo) [11]. Il codice dei beni culturali e del paesaggio, per rafforzare la tutela, ha vietato questo sistema [articolo 164, comma 10, lettera c)]. Per il passato, tuttavia, e fino al 30 settembre 2004, il legislatore del dicembre 2004 l’ha voluto mantenere in piedi. Il che invero può rispondere a un criterio razionale per così dire di tutela dell’affidamento dei cittadini su una giurisprudenza consolidata ammissiva di questa autorizzazione ex post [12].

In via interpretativa è dunque possibile affermare che la norma in esame ha consentito, fino al 30 settembre 2004, la prosecuzione dell’applicazione del meccanismo dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria vietato dal codice dei beni culturali e del paesaggio: se l’amministrazione preposta alla gestione del vincolo valuta compatibile paesaggisticamente l’intervento abusivo, ovvero “sceglie” la sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, allora il soggetto consegue la sanatoria pagando la sanzione pecuniaria, cui si aggiunge un sovrapprezzo in funzione quasi oblatoria in relazione all’effetto estintivo del reato che è disposto dalla legge (poiché la giurisprudenza costante della Corte di cassazione negava che l’autorizzazione ex post sortisse effetti sul piano penale, oltre che sul piano amministrativo). Quindi, la mancanza di effetti amministrativi del condono in esame è solo apparente, poiché è la logica stessa sulla quale riposa la norma che ruota sull’idea (invero per certi versi bizzarra) dell’effetto sanante del pagamento della sanzione pecuniaria, quasi come se l’irrogazione della sanzione, anziché suggellare l’accertamento dell’illiceità, ne provocasse il riscatto e l’estinzione (un “prezzo” da pagare per poter infrangere la legge e comprarsi la liceità di ciò che è nato illecito). La conseguenza pratica di questo discorso è che l’opera abusiva non si può demolire e deve considerarsi sostanzialmente sanata, secondo la logica, si ripete, della giurisprudenza amministrativa che aveva creato la figura dell’autorizzazione paesaggistica postuma.

Ricapitolando, in estrema sintesi, il ragionamento sotteso alla “misura di diretta in applicazione” in esame, pare essere stato il seguente: a) il nuovo codice dei beni culturali e del paesaggio non consente più, dal 1° maggio 2004, il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria; b) l’istituto pretorio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, ammesso sino al 2004 dalla giurisprudenza (prima del divieto legislativo) non provoca effetti di estinzione del reato speciale in materia di paesaggio, ma la sola sanatoria amministrativa; c) ergo, occorre ammettere la prosecuzione dell’utilizzo dell’istituto della sanatoria paesaggistica amministrativa fino al 30 settembre 2004, in deroga al nuovo divieto voluto dal codice (tenuto conto della prassi consolidata e dell’affidamento per conseguenza ingenerato), con l’aggiunta normativa espressa dell’effetto estintivo del reato.

Ne consegue che pare senz’altro ammissibile in via interpretativa l’estensione dell’effetto di sanatoria dal piano penale anche quello amministrativo, pur nel silenzio della norma sul punto.

9.e Sulla ultimazione dei lavori.

Un altro problema interpretativo consiste nello stabilire cosa debba intendersi per “lavori compiuti entro il 30 settembre 2004”, attesa la diversità lessicale dalla formula adoperata dalla normativa sul condono edilizio (“opere abusive che risultino ultimate entro . . . ”). L’articolo 31, secondo comma, della legge n. 47 del 1985 prevede difatti che “si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura, ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente”. In tema di condono edilizio, sulla base di questa norma, una prima tesi piuttosto lassista – secondo la quale sarebbe stato sufficiente il completamento del rustico dell’edificio, con una copertura anche non definitiva costituita dal sovrastante solaio, senza necessità di tamponatura esterna – era stata superata da una linea interpretativa più rigorosa incline a pretendere quanto meno la tamponatura esterna del manufatto se non addirittura il suo reale completamento funzionale [13]. Al riguardo deve ritenersi senz’altro applicabile in via analogica anche al condono paesaggistico questa elaborazione interpretativa, fermo restando che il più generico riferimento, contenuto nella disposizione del 2004, al compimento dei lavori, deve trovare applicazione allorquando si tratti non già di opere connotate da una loro autonomia strutturale e funzionale, ma di lavori in ordine ai quali non è predicabile un concetto di ultimazione, nei termini sopra detti, ed occorre fare necessariamente riferimento al loro compimento, inteso come termine finale di esecuzione.

9.f Ulteriori profili applicativi.

Arduo appare inoltre il superamento in via interpretativa del problema connesso alla mancata disciplina, da parte della legge del 2004, del profilo della sospensione dei procedimenti sanzionatori – penali e amministrativi – in corso. La giurisprudenza, invero, non ha mai mostrato di dubitare della necessità della espressa previsione di legge ai fini della sospensione dei procedimenti nelle more della definizione del procedimento di sanatoria, secondo il prototipo costituito dall’articolo 44 della legge n. 47 del 1985.

Infine, si è già notato che il comma 37 non disciplina il procedimento relativo all’accertamento di compatibilità paesaggistica. Il silenzio della norma induce a ricercare una soluzione analogica. Sovviene al riguardo l’identità lessicale (nonché la contiguità tipografica della disposizione) rispetto al precedente comma 36, dove viene per l’appunto introdotta e disciplinata la funzione di accertamento della compatibilità paesaggistica. Potrebbe dunque ritenersi che anche per il condono paesaggistico di cui al comma 37 valga la disciplina procedimentale di cui al comma 1-quater aggiunto all’articolo 181 del codice dei beni culturali e del paesaggio dal comma 36 della legge 308 del 2004. Spicca, in questo speciale procedimento, come già rilevato, il parere vincolante del soprintendente. E’ peraltro possibile argomentare in senso inverso – parere solo obbligatorio, ma non vincolante del soprintendente – facendo leva sulla lettera della disposizione (ultimo periodo del comma 39: “L’autorità competente si pronuncia sulla domanda, previo parere della soprintendenza”) che, sia pure in termini molto succinti, reca una speciale disciplina procedurale dell’accertamento di compatibilità paesaggistica nell’ambito della domanda di condono paesaggistico, contemplando espressamente il “previo parere della soprintendenza”, senza, però, in questo caso, l’aggettivo “vincolante”.

Mette conto infine di evidenziare come la scelta lessicale della norma del dicembre 2004 – ove si parla di accertamento di compatibilità paesaggistica – valga a sottolineare la intrinseca differenza tipologico-contenutistica rispetto all’accertamento di conformità urbanistico edilizia, di cui all’articolo 13 della legge n. 47 del 1985 [14]. L’accertamento di conformità si sostanzia infatti in una mera verifica interamente vincolata di corrispondenza tra piano e progetto; l’accertamento di compatibilità paesaggistica dell’intervento si sostanzia invece in una valutazione tecnico-discrezionalità integrativa del concetto giuridico indeterminato di notevole interesse paesaggistico del bene vincolato.

10. Le ulteriori misure di diretta applicazione della legge 15 dicembre 2004, n. 308.

10.a La “traslazione” dello ius aedificandi.

I commi dal 21 al 24 introducono il nuovo istituto che potremmo definire della “traslazione” dello ius aedificandi. Questo strumento giuridico può essere descritto nei seguenti termini: se interviene un vincolo extraurbanistico che impedisce di realizzare un manufatto edilizio già assentito, il soggetto può chiedere di costruire su un’altra area di cui abbia acquisito la disponibilità a fini edificatori. Se la fattispecie si conclude positivamente (accoglimento della domanda di traslazione), è prevista (comma 22) la cessione gratuita al comune dell’area divenuta inedificabile.

La norma non è chiarissima. E’ evidente che il sito ad quem, verso cui si trasla lo ius aedificandi, deve essere a sua volta edificabile. Ma se è così, allora non si comprende il senso e l’utilità della disposizione. Un chiarimento viene dal comma 23, in base al quale il comune può approvare le varianti al vigente strumento urbanistico che si rendano necessarie ai fini della traslazione del diritto di edificare. La previsione di una mera facoltà dell’ente locale (“il comune può approvare”, dice la norma) rende la misura compensativa solo eventuale e connota la posizione soggettiva di pretesa del privato come mero interesse legittimo e non come diritto soggettivo. Non sarebbe stato del resto possibile imporre al comune come necessaria la variante urbanistica. Il risultato effettuale di questo meccanismo normativo si compendia nella previsione di un potere-dovere (discrezionale) del comune di valutare la possibilità di variare lo strumento urbanistico (a parità totale di volumetria edificabile) al fine di consentire al privato inciso dal vincolo sopravvento di traslare altrove il suo diritto di edificare non più esercitatile nel sito originario e, quindi, di provvedere motivatamente, previa adeguata istruttoria, sulla domanda del richiedente. Si tratta di una misura compensativa che reca in sé profili indennitari. Tant’è vero che l’ultimo periodo del comma 24 prevede che la traslazione è computata in diminuzione dell’indennizzo spettante, ove il vincolo sopravvenuto sia indennizzabile. Il comma 24, infine, ribadisce opportunamente il carattere conformativo e non espropriativo del vincolo settoriale extraurbanistico [15]. La previsione del già citato ultimo periodo di tale comma 24 pare però in contraddizione con la premessa (di cui al primo periodo): se si tratta di vincoli extraurbanistici conformativi (ambientali, idrogeologici, paesaggistici), come tali non indennizzabili, non si comprende quale sia l’ipotesi di indennizzabilità presa in considerazione dalla norma: indennizzabili sono solo i vincoli urbanistici espropriativi e non certo i vincoli settoriali conformativi. E’ da notare al riguardo che l’articolo 145, comma 4, del nuovo codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, ha chiarito, riguardo alle ulteriori previsioni conformative che potranno essere introdotte dagli enti locali in sede di conformazione e adeguamento degli strumenti urbanistici alle previsioni dei piani paesaggistici, che i limiti alla proprietà derivanti da tali previsioni non sono oggetto di indennizzo. Quindi, anche i vincoli c.d. morfologici o ambientali [16] dei piani regolatori non sono indennizzabili. Inoltre, se la misura opera in via di compensazione, assicurando una sorta di risarcimento in forma specifica, non si comprende la ragione della commistione con una forma indennitaria pecuniaria (se non per le ipotesi residuali in cui la nuova area consenta una minore edificabilità rispetto a quella incisa dal vincolo sopravvenuto). Sembra, quindi, che il legislatore del comma 24, ultima parte, avesse in mente in realtà i vincoli urbanistici (per i quali, se espropriativi, potrebbe trovare ragionevole applicazione la norma della deducibilità della traslazione dall’indennizzo) piuttosto che quelli “diversi da quelli di natura urbanistica” cui ha riferimento il comma 21, che però delimita l’ambito applicativo dell’intero istituto di nuova introduzione, con effetto limitativo, dunque, anche della sfera di applicabilità del comma 24.

10.b Gli “ecomostri”.

I commi da 32 a 35 rilanciano l’esperienza dell’abbattimento dell’albergo “Fuenti”, sulla costiera amalfitana, avvenuto negli anni 1999-2000 in forza di una legge speciale. Anche in questo caso si ricorre a una norma provvedimento esemplata, nella stessa formulazione letterale – sia pure con qualche lieve miglioramento lessicale – su quella della norma del 1998 [17] che portò alla demolizione del complesso alberghiero nel comune di Vietri sul mare in provincia di Salerno. L’obiettivo della norma questa volta è costituito da una nota lottizzazione abusiva realizzata sul litorale del comune di Bari in località Punta Perotti, meglio nota come “la saracinesca” (perché gli edifici realizzati in prossimità della riva, per la loro altezza ed ampiezza, chiudono la visuale del mare). In questo caso la competenza è però assegnata dal legislatore, più correttamente, al Ministero di settore, il Ministero per i beni e le attività culturali e, segnatamente, al direttore generale per i beni architettonici e paesaggistici del Ministero. Sono in gioco, infatti, valori paesaggistici piuttosto che interessi ambientali, come precisato dall’incipit della disposizione, che considera espressamente il grave pregiudizio arrecato al paesaggio, quale presupposto della misura eccezionale [18]. Diversamente dal caso del 1998-2000 (che si chiuse con la demolizione realizzata direttamente dai privati proprietari dell’area, su diffida comunale), la vicenda di Punta Perotti è garantita e certificata, nella consistenza delle posizioni giuridiche coinvolte, da una pronuncia della Cassazione, in sede penale, indirettamente richiamata nella norma, che avrebbe trasferito il compendio al patrimonio comunale [19]. Il fine della disposizione è dunque quello di accelerare l’iter della demolizione predisponendo un procedimento che formalmente prefigura una sostituzione (prima regionale e, in mancanza, statale) del comune di Bari competente in prima battuta ad eseguire la demolizione, ma vorrebbe in realtà coadiuvare l’amministrazione locale nella realizzazione del complesso intervento.

Il dubbio di costituzionalità della norma provvedimento sembra temperato, nella logica del controllo di ragionevolezza proposto dalla Corte costituzionale [20], dall’ancoraggio della previsione al dato certo della abusività dell’intervento, nonché nella logica della leale cooperazione procedurale tra i diversi enti territoriali dotati di competenza nella materia.

Il comma 33 si occupa della provvista economica per far fronte agli interventi demolitori e di ripristino paesaggistico-ambientale del sito. Viene all’uopo richiamato il meccanismo predisposto, per far fronte alla rapida demolizione degli immobili abusivi non condonabili, dal comma 12 dell’articolo 32 del D.L. 269 del 2003 (come modificato dalla legge di conversione n. 326 del 2003) [21]. Ulteriori fondi per finanziare la demolizione possono essere attinti dai proventi delle sanzioni (ordinaria e speciale) riscosse in applicazione del condono paesaggistico previsto dai commi 37 e 38, nonché, previo accordo con la regione Puglia, dalle somme incassate da quella regione nell’esercizio degli ordinari poteri sanzionatori amministrativi di cui agli articoli 164 del testo unico del 1999 e, dal 1° maggio 2004 (data di entrata in vigore del nuovo codice dei beni culturali e del paesaggio), 167 del D.Lgs. 42 del 2004. E’ da notare che questa previsione (che, come vedremo nell’analisi del successivo comma 35, sarebbe suscettibile di ulteriori applicazioni) non aggiunge nuove risorse al finanziamento degli interventi di recupero paesaggistico. Non viene in tal modo colmata la lacuna lasciata dall’abrogazione del comma 11 dell’articolo 32 del decreto legge n. 269 del 2003 da parte dell’articolo 2, comma 70, della legge finanziaria per il 2004 (legge 24 dicembre 2003, n. 350) [22].

Il comma 34 si fa carico del “dopo” la demolizione e prevede l’elaborazione di un progetto di recupero e riqualificazione paesaggistica dell’area, redatto dal Ministero per i beni e le attività culturali d’intesa con la regione Puglia e il comune di Bari e sentito il Ministero dell’ambiente. La norma è utile perché tiene conto, al riguardo, della negativa esperienza dell’abbattimento dell’hotel Fuenti in Campania, che ha lasciato in loco la piattaforma in calcestruzzo e le fondazioni del complesso alberghiero, non riuscendo ad assicurare, allo stato, un efficace ripristino ambientale dei luoghi.

Ma la novità più importante, sul fronte “ecomostri”, è costituita dalla previsione del comma 35, che introduce una norma “a regime”, di carattere ordinario e non eccezionale-provvedimentale. Con previsione astratta e generale, suscettibile di un numero indeterminato di applicazioni, il comma 35 istituisce una nuova funzione, a tutela del paesaggio, affidandone l’esercizio al Presidente del consiglio dei ministri. La norma prevede che con uno o più decreti di questo organo di vertice dell’amministrazione, assunti su proposta del Ministro per i beni e le attività culturali di concerto con il Ministro dell’ambiente o della regione interessata, siano individuati ulteriori opere o interventi realizzati da sottoporre ad interventi di demolizione, estendendo in via generale a queste ulteriori procedure “ordinarie” l’iter procedurale e i mezzi di copertura economica predisposti dai commi da 32 a 34 per l’abbattimento e il ripristino paesaggistico della lottizzazione di Punta Perotti.

L’operazione “Punta Perotti” si pone dunque come il prototipo eccezionale che anticipa in funzione quasi sperimentale l’applicazione in via ordinaria di questa forma estrema di rimedio ripristinatorio a tutela del paesaggio. Lo stretto raccordo con la procedura (ma, deve ritenersi, anche con il presupposto del “grave pregiudizio arrecato al paesaggio”) di cui ai precedenti commi da 32 a 34 è rimarcato dall’aggettivo “ulteriori” (rispetto, s’intende, alla lottizzazione di Punta Perotti) adoperato dal comma 35 con riferimento agli interventi da includere del d.P.C.M.

Si tratta di una norma indubbiamente coraggiosa e per certi versi assai interessante, ma che si presenta sicuramente di difficile applicazione. Essa introduce un rimedio ulteriore, quasi a chiusura del sistema reattivo ordinamentale alle aggressioni abusive al paesaggio, che potrà operare in ultima istanza allorquando gli ordinari rimedi sanzionatori (che ben includono, essi stessi, la demolizione, anche in danno, dell’opera abusiva) non abbiano sortito concreto effetto.

Il punto critico più delicato di questo interessante meccanismo consiste nella (mancata) definizione dei presupposti indispensabili perché il Presidente del consiglio dei ministri eserciti legittimamente questo potere. Si è visto come nel caso speciale (anticipatorio) del complesso di Punta Perotti, considerato dai commi da 32 a 34, il perno sul quale ruota (e si sorregge) la complessiva operazione demolitoria è costituito dal giudicato penale che ha posto la parola “fine” alla annosa e complicata vicenda di accertamento della abusività dell’intervento. Ma, occorre domandarsi, allorquando non sia intervenuto un giudicato (del giudice penale per quanto attiene al profilo delle contravvenzioni edilizie e dei reati paesaggistici; del giudice amministrativo per quanto attiene, comunque, al profilo della liceità amministrativa dell’intervento e/o della legittimità degli atti amministrativi intervenuti nella fattispecie), sarà possibile, ai sensi del comma 35 in esame, che l’amministrazione “metta in agenda”, attraverso il d.P.C.M. di individuazione sopra descritto, la demolizione di manufatti per i quali non ci sia ancora un accertamento irrevocabile? La risposta è negativa, sia per ragioni di sistema, sia per il rilievo di un dato testuale (ancorché implicito) desumibile dalle disposizioni dei commi 32 e seguenti in esame, opportunamente letti nella loro logica concatenazione. Sul piano logico-sistematico, e della tenuta costituzionale della norma, deve escludersi che il d.P.C.M. in questione possa vanificare o comunque limitare il diritto costituzionalmente protetto alla tutela giudiziaria dei propri diritti e interessi legittimi riconosciuta dall’articolo 24 della Costituzione. Finché pende un giudizio, amministrativo o penale, avente ad oggetto la liceità (penale e amministrativa) delle condotte e la legittimità degli atti, deve ritenersi precluso al Presidente del consiglio dei ministri il ricorso a questo strumento che si configura, indubbiamente, come atto posto a estrema difesa del bene paesaggistico, a “chiusura” del sistema, al fine precipuo di assicurare effettività alla sanzione e alla gestione ripristinatoria dell’interesse pubblico tutelato [23].

Sul piano testuale della legge in esame, occorre dare il giusto rilievo al rinvio ai commi 32, 33 e 34, operato, quanto alla procedura, dal comma 35: in tal modo, ai fini del meccanismo ordinario del comma 35, deve ritenersi implicitamente richiamato anche il presupposto della demolizione prevista dal comma 32, vale a dire il fatto che sia intervenuto un giudicato a definire la fattispecie sulla quale si intende procedere. Naturalmente il parallelismo, sul filo della logica, non deve essere portato irragionevolmente troppo oltre, fino al punto di pretendere, in via generale, che occorra in ogni caso, anche ai fini dell’esercizio del potere individuativo di cui al comma 35, che sia intervenuto un giudicato penale e, di più (come è nel caso di Punta Perotti), che ci sia stato anche il trasferimento del compendio al patrimonio pubblico (di regola, dell’ente locale territorialmente competente). Ciò che conta, e che deve assolutamente sussistere, ai fini dell’esercizio del potere ripristinatorio finale introdotto dalla norma in esame, è il fatto della irretrattabilità dell’accertamento; è l’effetto preclusivo proprio dell’accertamento, poiché è questo dato sostanziale che soprattutto rileva ai fini della possibile attivazione dell’estremo rimedio demolitorio. Più della forma importa la sostanza. Non occorre, dunque, che sia occorso un formale giudicato, potendo bastare anche la sopravvenuta inoppugnabilità degli atti amministrativi di ingiunzione della demolizione, rimasti però non eseguiti. Tant’è vero che il rinvio, quanto al procedimento, ai commi 32, 33 e 34, implica anche la necessità della previa diffida (che segue, evidentemente, l’individuazione dell’opera da demolire) a che l’ente locale e la regione ordinariamente competenti provvedano infine ad eseguire la demolizione. L’istituto, dunque, si configura come rimedio intrinsecamente sostitutorio, posto dal legislatore ad estrema difesa del bene paesaggistico, al fine di superare la paralisi e l’inefficacia delle misure ripristinatorie. In questa chiave interpretativa il nuovo istituto sembra compatibile con il riparto delle competenze declinato dal codice del 2004 sullo schema del nuovo Titolo quinto della Parte seconda della Costituzione introdotto nel 2001.

C’è da chiedersi: la competenza del Ministero per i beni e le attività culturali postula che si tratti sempre e solo di beni sottoposti a vincolo paesaggistico oppure è possibile che gli interventi da demolire possano essere ricompresi in aree non tutelate ai sensi della legge 1497 del 1939 o della legge “Galasso” (o del D.Lgs. 490 del 1999 o del codice del 2004), ma abbiano una tutela di tipo puramente ambientale o urbanistico? E’ difficile che un bene incluso in un’area naturale protetta ai sensi della legge 394 del 1991 non sia anche sottoposto a vincolo paesaggistico [come è noto, una delle categorie morfologico-ubcazionali della legge “Galasso” è costituita proprio dai parchi e dalle riserve nazionali o regionali: lettera f) dell’articolo 143 del codice; già art. 146 del D.Lgs. n. 490 del 1999]. Quando il bene interessato è sottoposto sia a tutela paesaggistica che a tutela ecologico-ambientale, allora soccorrerà la previsione del concerto (che sembra riferibile in tal caso, più correttamente, alla proposta) tra i due Ministri di settore. Più complessa è l’ipotesi in cui l’intervento da demolire ricada su aree sottoposte esclusivamente a vincoli cd. “costitutivi” morfologico ambientali di piano urbanistico, ma che non siano già coperte da vincoli di fonte statale. Quid juris in tal caso? In considerazione dell’attribuzione del potere di proposta (e, quindi, dell’iniziativa del procedimento) al Ministro per i beni e le attività culturali, sembra corretto limitare questa misura di estrema tutela del vincolo al campo propriamente paesaggistico, sì da dover escludere l’inclusione, nel d.P.C.M. di individuazione, degli interventi demolitori di opere e manufatti che siano lesivi di meri vincoli morfologico ambientali di p.r.g..

Il comma 35 in esame prevede che il concerto – che a livello statale, come detto, deve riferirsi alla elaborazione della proposta al Presidente del consiglio e riguarda i due Ministri di settore – possa riguardare la Regione (territorialmente competente). Sennonché tale previsione è introdotta dalla particella disgiuntiva “o”, che sembrerebbe porre su un piano di alternatività il concorso della Regione rispetto a quello del Ministero dell’ambiente. In realtà deve ritenersi che la predetta particella disgiuntiva vada interpretata nel significato “debole” di vel, e non in quello esclusivo di aut. La Regione, anche in base alla nuova previsione dell’articolo 5, comma 6, del codice dei beni culturali del 2004, ha visto ribadita e (forse) rafforzata la propria competenza in materia paesaggistica, di talché deve ritenersi che il concerto regionale sia sempre necessario. La formula “o della regione interessata”, adoperata dalla disposizione, deve soprattutto ricollegarsi dunque all’ipotesi in cui non operi il meccanismo sostitutorio (mancata attivazione della Regione) prefigurato dalla norma “prototipo” di Punta Perotti (comma 32, richiamato dal comma 35): se la Regione territorialmente competente si attiva, l’utilizzazione della speciale procedura in esame postula – secondo canoni di leale cooperazione – l’intesa (o altre forme non tipizzate di concertazione) tra Stato e Regione medesima; se quest’ultima, invece, rimarrà inerte, non potrà evidentemente farsi luogo a concerto e lo Stato potrà procedere senz’altro in via sostitutoria.

In conclusione, può affermarsi che la previsione in esame richieda, per la sua applicazione, che l’opera o l’intervento da demolire siano stati accertati come abusivi con atti amministrativi inoppugnabili o con pronunce giurisdizionali irrevocabili e che le autorità competenti in via ordinaria alla demolizione, ancorché appositamente a tanto diffidate, non l’abbiano eseguita. Sulla base di tali presupposti minimi indefettibili il Ministro per i beni culturali, con il concerto di quello dell’ambiente (se e solo se l’opera da demolirsi ricada in un’area naturale protetta), nonché della Regione territorialmente competente (se non inerte), potrà proporre al Presidente del consiglio dei ministri l’adozione di un decreto che elenchi uno o più interventi accertati come abusivi che, per la particolare gravità del pregiudizio paesaggistico arrecato, esigano il rafforzamento di effettività della tutela da realizzarsi mediante il ricorso agli strumenti procedurali e alle provviste economiche approntate dai commi da 32 a 34 per l’ipotesi “sperimentale” della demolizione della lottizzazione di Punta Perotti di Bari.

Ed invero, come già sopra osservato, sia per ragioni di carattere generale, sia in forza del rinvio al comma 32, deve ritenersi che ulteriore presupposto (anzi, il presupposto primo) dell’inserimento del singolo intervento nel d.P.C.M. sia il “grave pregiudizio arrecato al paesaggio” dall’opera abusiva da demolire, di cui è parola nel predetto come 32.

La discrezionalità (solo tecnica? [24]) dell’amministrazione statale nell’esercizio di questa delicata funzione di selezione, tra tutti gli abusi accertati, di quelli che, per il “grave pregiudizio arrecato al paesaggio”, meritino l’attivazione di questo estremo rimedio demolitorio appare eccessivamente ampia e si presenta pertanto di difficile esercizio, atteso che la norma che la prevede non precisa più puntualmente i presupposti per la sua attivazione. Né può ritenersi che questo problema sia mitigato dalla preventiva applicazione, per il passato, del condono previsto dal successivo comma 37. E’ dubbio, infatti, come si dirà oltre, che questo nuovo condono abbia effetti extrapenali estintivi anche degli illeciti amministrativi. Comunque, anche a voler ammettere, il che è problematico, una simile duplice valenza della misura condonistica, resta il fatto che alcuni abusi potrebbero non conseguire il beneficio ove l’autorità preposta alla gestione del vincolo neghi la compatibilità paesaggistica dell’intervento. In tali evenienze dovrebbero operare comunque i rimedi demolitori ordinari, e il mancato conseguimento della demolizione potrebbe porre già in sede di prima applicazione il problema di come individuare gli interventi meritevoli di inclusione nel d.P.C.M. “anti-ecomostri”.

Inutile appare infine l’ultimo periodo del comma 35, a mente del quale “Sono fatte salve le disposizioni di cui all’articolo 2 della legge 9 dicembre 1998, n. 426”. Come si è già avuto modo di evidenziare, questa norma del 1998 era una tipica norma-provvedimento che ha già esaurito i suoi effetti con la eseguita demolizione dell’hotel Fuenti in costiera amalfitana. La previsione di “salvezza” di questa disposizione, da questo punto di vista, si presenta priva di una sua pratica utilità.

10.c Le modifiche al codice.

Il comma 36 introduce significative modifiche al nuovo codice dei beni culturali e del paesaggio adottato con il D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42.

In sintesi: la lettera a) del comma 36, aggiungendo un periodo al comma 3 dell’articolo 167 del codice, ridisciplina il potere demolitorio delle Soprintendenze (ora direzioni regionali) già (sia pur diversamente) previsto dall’ultimo periodo del comma 2 dell’articolo 27 del d.P.R. n. 380 del 2001 (testo unico dell’edilizia), come aggiunto dal comma 46 dell’articolo 32 del decreto legge sul condono 2003 (n. 269 del 2003, convertito, con modificazioni, nella legge n. 326 del 2003), senza, peraltro, abrogare la vecchia disposizione; la lettera b), sostituendo il comma 4 dell’articolo 167 del codice, riforma il tema della destinazione e della utilizzazione delle somme derivanti dalla riscossione delle sanzioni amministrative (e del condono) per gli abusi paesaggistici; la lettera c), mettendo mano all’articolo 181 del codice (contenuto nel Titolo secondo della Parte quarta, relativo alle sanzioni penali), eleva a delitto, punito con la reclusione fino a quattro anni, il reato paesaggistico sinora punito a titolo di contravvenzione con la pena congiunta dell’arresto fino a due anni e dell’ammenda da lire 30 milioni a lire 100 milioni di cui all’articolo 20, comma 1, lettera c), della legge n. 47 del 1985; questo aggravamento del tipo di reato e della natura e misura della sanzione non avviene sempre, non riguarda tutte le fattispecie, ma scatta solo allorché l’infrazione sia commessa su aree ed immobili sottoposti a vincolo provvedimentale oppure, in caso di intervento su aree tutelate ope legis (attuale articolo 142 del codice), esso costituisca un abuso più grave, per aver superato i limiti dimensionali specificati dalla norma; la stessa lettera c), sempre in modifica dell’articolo 181 del codice, dopo aver inasprito la sanzione penale per i casi più gravi, provvede a mitigare la pena per gli abusi più lievi, reintroducendo dalla finestra – ancorché solo per la casistica più tenue – quell’istituto dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria che il codice [articolo 146, comma 10, lettera c)] – aveva “cacciato” dalla porta (stabilendone l’espresso divieto): in caso di valutazione postuma di conformità, il “piccolo” abuso potrà essere sanato (recte: l’illecito avrà valenza solo amministrativa e non sarà considerato reato) se rientra nei parametri di “tenuità” dell’offensività del fatto specificati dalla disposizione alle lettere a), b) e c) del nuovo comma 1-ter aggiunto all’articolo 181 del codice; infine, il nuovo comma 1-quinquies aggiunto all’articolo 181 del codice introduce una forma di ravvedimento operoso comportante l’estinzione del reato paesaggistico, consistente nella autodemolizione del manufatto abusivo prima dell’ordine di demolizione amministrativo e prima della condanna penale.

10.c-1) La lettera a): il potere demolitorio ministeriale

Il potere degli organi periferici del Ministero per i beni e le attività culturali di procedere alla demolizione delle opere abusive realizzate su beni culturali e paesaggistici era già stato introdotto dal comma 46 dell’articolo 32 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, nella legge 24 novembre 2003, n. 326, con un’aggiunta alla parte finale del comma 2 dell’articolo 27 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), concernente la Vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia. [25]

Adesso la nuova disposizione recata dal comma 36, lettera a) della legge delega in esame, senza per la verità farsi in alcun modo carico del rapporto con la predetta norma del testo unico dell’edilizia, disciplina nuovamente questo potere, aggiungendo un nuovo periodo al comma 3 dell’articolo 167 (rubricato Ordine di rimessione in pristino o di versamento di indennità pecuniaria). La nuova formula normativa ricalca, come è evidente, la logica dell’aggiunta operata nel 2003 all’articolo 27 del testo unico dell’edilizia. Introduce però alcune parziali differenze e rimuove alcune incertezze lessicali che pregiudicavano la piana interpretazione della vecchia norma. In particolare, un errore di collazione finale del testo del decreto legge n. 269 del 2003, nella novella del comma 2 dell’articolo 27 del testo unico dell’edilizia, aveva reso incerto l’ambito oggettivo di applicazione del potere demolitorio soprintendentizio. L’incertezza era determinata dalla locuzione “per le opere abusivamente realizzate su immobili soggetti a vincolo o di inedificabilità assoluta”, presente nel testo normativo. In base a questa ambigua formulazione era dubbio se il potere demolitorio del soprintendente fosse riferito ai soli casi di abusi commessi su aree coperte da vincolo di inedificabilità assoluta, oppure se fosse applicabile a tutti i casi di abuso su beni paesaggistici, che sono di regola coperti da vincoli solo relativi. La nuova norma ha fatto chiarezza sul punto, nel senso di riferire il potere demolitorio a tutti gli illeciti paesaggistici contemplati dall’articolo 167 del codice.

La identità di oggetto e la parziale diversità di formulazione, dimostrative della incompatibilità (per sovrapposizione e riforma) tra i due testi normativi, conduce alla conclusione della operatività di un meccanismo di abrogazione tacita della norma del 2001-2003 ad opera di quella del dicembre 2004. In effetti la sedes materiae più appropriata per la collocazione di questa previsione pare essere quella del codice dei beni culturali e del paesaggio, piuttosto che quella del testo unico dell’edilizia. In quest’ultimo testo normativo sarebbe invero bastato un mero rinvio alla norma speciale. E tale dovrà in sostanza considerarsi il testo dell’ultimo periodo del comma 2 dell’articolo 27, non espressamente abrogato (e, quindi, formalmente rimasto nel testo unico del 2001), ma ormai riprodotto con modifiche innovative nel codice del 2004 (come modificato dalla norma del dicembre 2004, qui oggetto di esame).

La competenza all’intervento demolitorio sostitutivo è affidata, all’interno dell’amministrazione ministeriale, alla nuova figura organica del direttore regionale (introdotta dall’articolo 5 del D.Lgs. 8 gennaio 2004, n. 3, che ha sostituito l’articolo 7 del D.Lgs. n. 368 del 1998, nonché dall’articolo 20, comma 4, lettera e) del nuovo regolamento di organizzazione del Ministero per i beni e le attività culturali, di cui al d.P.R. 10 giugno 2004, n. 173, in sostituzione del soprintendente regionale). Il testo unico del 2001 (novellato sul punto nel 2003) attribuiva invece questa competenza al soprintendente di settore.

La nuova norma, inoltre, ha superato l’obsoleto richiamo, quanto alle modalità operative, all’abrogata previsione della legge 662 del 1996, sostituendola con quella, corretta, all’articolo 41 del d.P.R. 380 del 2001. L’articolo 41 ora detto, rubricato demolizione di opere abusive, era stato riscritto dall’articolo 32, comma 49-ter del più volte citato decreto legge n. 269 del 2003 (come modificato dalla legge di conversione n. 329 del 2003). Sennonché questa nuova formulazione è stata cassata dalla pronuncia di incostituzionalità della Corte costituzionale (sentenza 28 giugno 2004, n. 196 [26]). L’annullamento per incostituzionalità della norma di novellazione di una precedente proposizione normativa conduce alla reviviscenza del testo normativo anteriore alla novella. Il rinvio all’articolo 41 del testo unico dell’edilizia del 2001 operato dal comma 36, lettera a), in esame, è del resto di tipo mobile o dinamico e deve dunque intendersi riferito all’articolo 41 del testo unico dell’edilizia nella formulazione anteriore alla novella del 2003 annullata dalla Consulta. Il meccanismo oggi vigente (relativo agli uffici comunali, ma attivabile anche da parte del direttore regionale del Ministero in forza del rinvio a tale procedura contenuto nel comma 36 in esame) prevede che (comma 2) i lavori sono affidati, anche a trattativa privata ove ne sussistano i presupposti, ad imprese tecnicamente e finanziariamente idonee e che (comma 3), nel caso di impossibilità di affidamento dei lavori, l’autorità procedente ne dà notizia all'ufficio territoriale del Governo, il quale provvede alla demolizione con i mezzi a disposizione della pubblica amministrazione, ovvero tramite impresa finanziariamente e tecnicamente idonea se i lavori non siano eseguibili in gestione diretta. Il comma 4 contempla poi la possibilità di avvalersi, per il tramite dei provveditorati alle opere pubbliche, delle strutture tecnico-operative del Ministero della difesa, sulla base di apposita convenzione stipulata d'intesa fra il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti ed il Ministro della difesa. La norma del dicembre 2004, in esame, come si è visto, sostituisce, nella sede della stipula della convenzione, il Ministero per i beni e le attività culturali a quello delle infrastrutture e dei trasporti. Il comma 5 dell’articolo 41, infine, ammette in ogni caso il ricorso a procedure negoziate aperte, per l'aggiudicazione di contratti d'appalto per demolizioni da eseguirsi all'occorrenza.

10.c-2) La lettera b): la destinazione delle somme riscosse

Questa modifica si risolve nella sostituzione del comma 4 dell’articolo 167 del codice. Essa mira essenzialmente a chiarire che le somme riscosse per effetto dell’applicazione delle sanzioni pecuniarie vanno destinate in primo luogo al finanziamento degli interventi di ripristino da eseguirsi in danno (e salvo il recupero delle spese con la normativa sulla riscossione coattiva a carico del soggetto obbligato alla demolizione), oltre che per le finalità di salvaguardia e per interventi di recupero dei valori paesaggistici e di riqualificazione delle aree degradate, previsti dalla vecchia formulazione. Il nuovo testo specifica altresì che questa destinazione deve valere anche per le somme derivanti dall’applicazione del condono paesaggistico di cui al comma 37 e per quelle recuperate a seguito delle esecuzioni in danno.

10.c-3) La lettera c): modifiche alle sanzioni penali in materia paesaggistica

Le modifiche introdotte al codice dalla lettera c) del comma 36 in esame sono più articolate. Esse investono l’articolo 181, sulle sanzioni penali per gli abusi paesaggistici, e si risolvono in 4 punti (corrispondenti ad altrettanti nuovi commi aggiunti al comma 1 del predetto articolo 181).

10.c-4) L’inasprimento della sanzione: da contravvenzione a delitto

Il nuovo comma 1-bis inasprisce la sanzione penale per gli abusi ritenuti dal legislatore più “gravi”. L’inasprimento non riguarda solo il limite edittale della pena, ma la stessa specie di reato, che da contravvenzione diviene delitto. La pena è della reclusione fino a quattro anni. Rispetto alla pena congiunta fino a due anni di arresto e fino a lire 100 milioni di ammenda, il salto è notevole. Alla assoluzione universale elargita dal condono di cui al successivo comma 37 si giustappone questo notevole irrigidimento della reazione sanzionatoria per il futuro. E’ la stessa logica che stava alla base dei Capi I e IV della legge n. 47 del 1985. Già si è rilevato supra come questa scelta si ponga in contrasto con l’unanime opinione (soprattutto dei penalisti) della necessità di depenalizzare i reati contravvenzionali (tutti sanno che l’efficacia general-preventiva della pena detentiva – arresto o reclusione che sia – quando sia comminata con massimi edittali “bassi”, tali per cui è estremamente difficile che il reo finisca effettivamente in carcere, è senz’altro minore di quella propria di forti sanzioni amministrative, non tanto di quelle pecuniarie, quanto di quelle demolitorie e di quelle interdittive). A questi elementi di (come si suol dire) “criticità” della nuova disposizione, è però possibile replicare valorizzando taluni elementi positivi ad essa riferibili. E’ ad esempio vero che la “vecchia” contravvenzione prevista e punita dalla legge “Galasso”, in quanto comportante la pena congiunta (come tale) sottratta al meccanismo dell’oblazione, era già dì per se piuttosto severa e, quindi, più vicina, in sostanza, per rigore sanzionatorio, a talune figure delittuose, che non riducibile a mera pena amministrativa. Con la conseguenza che, a ben vedere, la novità, da questo punto di vista, è più esteriore che di sostanza. E’ altrettanto innegabile, inoltre, che questo irrigidimento sanzionatorio, ancorché, come detto, per certi versi opinabile nella sua coerenza dogmatica e nella sua reale efficacia, sembra bene coordinarsi con l’idea di un rafforzamento della tutela speciale garantita al bene paesaggistico dall’articolo 9 della Costituzione. Né sembra che la necessaria dolosità del delitto (la contravvenzione è invece punibile anche per condotte meramente colpose) possa incidere negativamente sull’effettività della risposta penale alle infrazioni, poiché la realizzazione di un intervento privo di autorizzazione paesaggistica o in difformità da essa di regola avviene sulla base di una chiara e precisa coscienza e volontà del fatto in tutte le sue componenti tipiche identificative (ferma restando l’inescusabilità dell’ignoranza della legge).

Ma quali sono i casi in cui l’abuso paesaggistico assurge a delitto? La norma prevede due ipotesi: tutti gli abusi (anche minimi, salva la nuova previsione mitigatrice di cui al successivo, nuovo comma 1-ter) commessi su beni sottoposti a tutela paesaggistica con provvedimento puntuale dell’amministrazione (immobili ed aree di cui all’articolo 136 del codice, già articolo 1 della legge n. 1497 del 1939 e, poi, articolo 139 del testo unico del 1999); gli abusi più “gravi” commessi sulle aree ex lege “Galasso” (odierno articolo 142 del codice, già articolo 146 del D.Lgs. n. 490 del 1999). Questi abusi “più gravi” sono quelli di aumento di volumetria superiore al 30% o comunque superiore a 750 mc., ovvero, ove si tratti di nuova costruzione, di opere che superino il volume di 1.000 mc.

La nuova norma introduce, come è evidente, una sorta di “graduatoria” tra i beni paesaggistici, stabilendo che quelli individuati con provvedimento puntuale meritano sempre e comunque una tutela più forte di quelli individuati dalla legge “Galasso” del 1985 col criterio “geografico” morfologico-ubicazionale. Questa scelta corrisponde a una sostanziale graduazione già introdotta dal codice (l’articolo 142, che recepisce i commi 5, 6 e 7 dell’articolo 82 del d.P.R. n. 616 del 1977 aggiunti dalla legge “Galasso”, esordisce affermando che le suddette aree “sono comunque sottoposte alle disposizioni di questo Titolo per il loro interesse paesaggistico”, ma solo “fino all’approvazione del piano paesaggistico, ai sensi dell’articolo 156”; l’articolo 143, relativo ai nuovi piani paesaggistici, prevede altresì che la pianificazione possa parzialmente liberalizzare queste aree ex “Galasso” assoggettando gli interventi in tali aree al mero controllo edilizio integrato per i profili paesaggistici, senza necessità di apposita autorizzazione paesaggistica [27]). Corrisponde altresì a un comune “sentire”, di taluni ambienti amministrativi e politici, che giudicano sovradimensionata e irrazionale la tutela “automatica”, per intere categorie di aree, imposta dalla legge del 1985, che è giunta a coprire più del 50% del territorio nazionale comprendendo sovente anche aree fortemente antropizzate e ormai degradate. Si tratta però di una scelta pericolosa che, in una realtà culturale e giuridica naturalmente incline al “condonismo”, rischia di dare a intendere che da oggi in poi l’unica “vera” sanzione sarà quella comminata a titolo di delitto per i fatti giudicati “più gravi”, con sostanziale abbandono all’impunità di tutte le altre fattispecie infrattive considerate “minori”. Ed è comunque molto grave e pericoloso il fatto che, in base a questa nuova norma, la realizzazione di una nuova costruzione inferiore a 1.000 mc. (ma, poniamo, di oltre 900 mc. e, quindi, comunque altamente impattante) in un’area di montagna finora “vergine” e non ancora antropizzata, o in riva a un lago (aree ex lege Galasso), debba essere sanzionata come “mera” contravvenzione ed essere così considerata come pregiudizio paesaggistico “inferiore” rispetto, ad esempio, a un aumento di volumetria di pochi metri cubi realizzato in un’area fortemente urbanizzata e compromessa, ma “coperta” da un vecchio vincolo ministeriale provvedimentale risalente a diecine di anni fa.

Non si comprende il senso della precisazione, contenuta nella lettera a) del nuovo comma 1-bis introdotto dal comma 36 in esame, circa il neoprevisto delitto di intervento abusivo su bene paesaggistico sottoposto a vincolo puntuale-provvedimentale, della necessità che tale vincolo sia stato apposto “con apposito provvedimento emanato in epoca antecedente alla realizzazione dei lavori”: elementari principi penalistici (nullum crimen sine praevia lege) sarebbero bastati a escludere la sussistenza del fatto di reato nel caso di costruzione realizzata su area non ancora vincolata all’atto della realizzazione dell’intervento (trattandosi di fattispecie di reato formale, integrata, mediante rinvio a norma extrapenale, da un elemento giuridico costituito per l’appunto dall’atto amministrativo di sottoposizione del bene a tutela paesaggistica). L’estensore della norma deve avere riecheggiato la diversa e qui non pertinente problematica, relativa alla materia del condono edilizio, in ordine alla rilevanza (affermata dalla giurisprudenza [28]) del vincolo sopravvenuto all’abuso (ma anteriore all’esame della domanda di condono).

10.c-5) La mitigazione della sanzione per gli abusi “minori”

I nuovi commi 1-ter e 1-quater (aggiunti all’articolo 167 del codice dalla lettera c) del comma 36 in esame) “depenalizzano” gli abusi “minori” a condizione che siano giudicati paesaggisticamente conformi dall’autorità preposta alla gestione del vincolo, secondo la procedura di cui al comma 1-quater.

La “sanatoria” è solo penale. Resta peraltro dubbio che si tratti di una vera e propria sanatoria, secondo il modello degli articoli 13 e 22 della legge n. 47 del 1985 (dove l’accertamento di conformità urbanistico-edilizio estingue il reato commesso). L’istituto potrebbe invero configurarsi piuttosto in termini di depenalizzazione di talune tipologie di fatti che, pur in astratto potendo ricondursi all’ipotesi tipica di reato di cui al comma 1 dell’articolo 181, si rivelino in concreto meno gravi, sia per appartenere alle categorie previste dalla norma, sia per la successiva valutazione di compatibilità compiuta dall’amministrazione competente. La norma, infatti, afferma che “la disposizione (incriminatrice) di cui al comma 1 non si applica” alle tre tipologie di abusi “minori” elencate nelle successive lettere a), b) e c), così mostrando di non considerare come reato le suddette ipotesi, se accompagnate dalla predetta valutazione di conformità paesaggistica. La mediazione di una valutazione di compatibilità in concreto da parte dell’autorità amministrativa sembra però, per altro verso, richiamare il modello proprio del condono edilizio imperniato su una logica di estinzione e di non punibilità di un fatto di reato venuto tuttavia in esistenza.

La dubbia natura giuridica dell’istituto pone in discussione la sua legittimità costituzionale rispetto al parametro della tipicità e tassatività della norma incriminatrice e del divieto della c.d. norma penale in bianco. La norma in esame, a ben vedere, fa dipendere la sussistenza del reato da una valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione, da eseguirsi peraltro ex post, dopo la commissione del fatto; il che non sembra propriamente in linea con i canoni di chiarezza e tassatività del precetto penale.

Le tre ipotesi di abusi “minori” contemplati dalla nuova previsione sono, in sintesi, quella dei lavori che non hanno creato nuove volumetrie o superfici utili [lettera a)], quella dell’impiego di materiali difformi [lettera b)] e quella della manutenzione ordinaria o straordinaria [lettera c)].

Riguardo a quest’ultima fattispecie deve osservarsi che essa non contraddice il disposto dell’articolo 149, comma 1, lettera a), del codice che, riproducendo la norma del previgente articolo 152 del testo unico del 1999, esclude dalla regola della previa autorizzazione gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, di consolidamento statico e di restauro. Tale previsione, infatti, affranca dalla previa autorizzazione i suddetti interventi manutentivi a condizione che essi “non alterino lo stato dei luoghi e l’aspetto esteriore degli edifici”. La nuova norma del dicembre 2004 supera questa condizione, nel senso che “depenalizza” la manutenzione straordinaria che abbia invece alterato lo stato dei luoghi e l’aspetto esteriore degli edifici (ad esempio, variando la collocazione e la dimensione di una luce o di una veduta, oppure cambiando il colore della facciata etc.).

La norma appare condivisibile nel suo intento di ricondurre a criteri di proporzionalità e di ragionevolezza il controllo sanzionatorio nella tutela paesaggistica.
Essa pone tuttavia seri problemi di razionalità del sistema. E’ infatti da evidenziare che la previsione si limita alla sola depenalizzazione, poiché fa espressamente salva “l’applicazione delle sanzioni amministrative ripristinatorie o pecuniarie di cui all’articolo 167”. Ora, non vi è chi non veda come sia del tutto inconciliabile la valutazione di “compatibilità paesaggistica” espressa dall’autorità competente ai fini della non punibilità (penale) dell’abuso commesso con l’ipotesi, pure in astratto prefigurata dalla norma stessa, di una irrogazione di una sanzione amministrativa (non meramente pecuniaria, ma) ripristinatoria ai sensi dell’articolo 167 del codice. In realtà deve ritenersi che una volta che l’autorità competente alla gestione del vincolo (Regione o Comune subdelegato) abbia accolto l’istanza del privato ai sensi del comma 1-quater, valutando compatibile l’intervento abusivo, non vi sia alcun margine logico per questa stessa autorità per l’irrogazione di una sanzione amministrativa rirpistinatoria, residuando la sola potestà (peraltro doverosa) di irrogazione della sanzione pecuniaria di cui al menzionato articolo 167 del codice. L’unico margine per una residua applicabilità, in tale evenienza, della misura demolitoria amministrativa, potrebbe aversi allorquando l’intervento abusivo, pur essendo nel suo complesso giudicato compatibile, debba però soggiacere, sul piano amministrativo-ripristinatorio, all’introduzione di una parziale misura di mitigazione dell’impatto paesaggistico dell’intervento.

La questione porta in evidenza la necessità di mettere mano a una riforma del divieto dei autorizzazione paesaggistica in sanatoria sancito dall’articolo 146, comma 10, del codice dei beni culturali e del paesaggio del 2004. O, meglio, ribadisce la necessità di una razionalizzazione del sistema sanzionatorio amministrativo della materia. E’ infatti innegabile che, finché resta in piedi questa alternatività, questa scelta tra demolizione e sanzione pecuniaria, il dubbio sulla sorte del bene non è risolvibile e il sistema non funziona, poiché non si capisce che fine deve fare il manufatto abusivo non demolito e non sanato. Una strada percorribile pare quella di tagliare di netto l’ambiguità della formulazione della previsione sanzionatoria risalente all’articolo 15 della legge n. 1497 del 1939 (e via via confermata nell’articolo 164 del t.u. del 1999 e nell’articolo 167 del codice del 2004), per stabilire, in maniera chiara e coerente, che la regola generale è sempre la demolizione, salva la possibilità, per gli abusi minori (del tipo di quelli oggi esclusi dalla sanzione penale nella nuova formula dei commi 1-ter e 1-quater dell’articolo 181 del codice come aggiunti dal comma 36 dell’articolo unico della legge n. 308 del 2004), e previo accertamento di compatibilità paesaggistica, una sanatoria ex post mercé pagamento della misura pecuniaria. In tal modo verrebbe confermato il divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria sancito dall’articolo 1465, comma 10, del codice del 2004, ma a tale divieto, costituente la regola generale, verrebbe apportata una moderata e ragionevole deroga, secondo un principio di proporzionalità, per gli abusi minori.

10.c-6) Il procedimento di valutazione di compatibilità paesaggistica

Il procedimento relativo alla valutazione di compatibilità paesaggistica disciplinato dal nuovo comma 1-quater presenta anch’esso alcuni profili problematici. In primo luogo non si comprende il senso dell’attributo della perentorietà predicato dalla norma con riferimento ai termini (finale di centottanta giorni e infraprocedimentale di novanta, per la Soprintendenza chiamata a rendere il parere vincolante). Si vuol forse fare riferimento a un effetto di silenzio-assenso? Questa soluzione è da escludere, sia per la tendenziale e normale estraneità del silenzio-assenso alle pronunce amministrative aventi ad oggetto interessi “sensibili” paesaggistico-ambientali, sia perché la tipizzazione legale del silenzio significativo deve essere esplicita ed inequivoca. Qual è dunque il senso giuridico di questo attributo di perentorietà previsto dalla disposizione? C’è forse decadenza o consumazione del potere, da parte dell’amministrazione procedente? Questa soluzione è da escludere senz’altro per il termine finale di centottanta giorni imposto all’autorità competente alla gestione del vincolo, posto che, diversamente opinando, si conseguirebbe l’effetto irrazionale e ingiusto di precludere al privato la depenalizzazione (o, a seconda della ricostruzione dell’istituto che si voglia accogliere, dell’effetto estintivo del reato commesso), costringendolo a soggiacere alla sanzione penale (una soluzione di tal fatta mal si concilia, inoltre, con il condiviso canone della indefettibilità della funzione amministrativa, che non è sottoposta, in quanto tale, a termini di decadenza). Una soluzione nel senso della decadenza-consumazione del potere pare invece riferibile al termine endoprocedimentale (di novanta giorni) previsto per la soprintendenza per l’espressione del suo parere obbligatorio e vincolante. Si tratterebbe di una misura acceleratoria per soppressione dell’atto consultivo che rinviene un parallelismo ricostruttivo, sul piano sistematico, nella previsione del comma 7 dell’articolo 146 del codice dei beni culturali e del paesaggio. Osta tuttavia a questa ricostruzione una duplice obiezione: in primo luogo in questo caso, a differenza dell’ipotesi del normale procedimento di autorizzazione paesaggistica ora richiamato, si ha a che fare non già con un mero parere obbligatorio, ma con un parere vincolante, che assurge, dunque, a vera e propria codecisione con l’autorità competente alla gestione del vincolo (donde la difficoltà di una misura soppressiva di un passaggio così centrale e indefettibile per la definizione del contenuto dispositivo dell’atto finale del procedimento); in secondo luogo la norma dell’articolo 146 del codice, ora richiamata, dopo aver affermato la natura perentoria del termine di sessanta giorni ivi previsto per la comunicazione del parere della soprintendenza, si premura di precisare esplicitamente (secondo periodo del comma 7 citato) che “decorso inutilmente il termine per l’acquisizione del parere, l’amministrazione assume comunque le determinazioni in merito alla domanda di autorizzazione”; la mancata riproduzione di questa esplicitazione nel testo della norma del dicembre 2004 in esame suscita ragionevoli dubbi sulla superabilità per silentium del parere della soprintendenza.

E’ da notare che, in questo istituto, a differenza che nella normale procedura autorizzatoria ridisciplinata dal codice del 2004, il parere dell’autorità periferica statale è non solo obbligatorio, ma anche vincolante, con rafforzamento del ruolo delle soprintendenze.

Si è già osservato supra come questa nuova disposizione apre una breccia nel “muro” eretto dal codice del 2004 [articolo 146, comma 10, lettera c)] contro il “dilagare” dell’istituto pretorio dell’autorizzazione paesaggistica postuma. Tuttavia, come osservato in altro luogo [29], la parziale deroga al divieto, limitata alle fattispecie minori e, peraltro, ai soli fini dell’operatività della sanzione penale (ferma l’illiceità amministrativa) non pare pregiudicare in modo significativo il sistema logico del limite alla valutazione postuma di conformità paesaggistica degli interventi.

Il nuovo comma 1-quinquies, infine, introduce un ipotesi di ravvedimento operoso del reo (demolizione volontaria dell’opera abusiva) come autonoma causa estintiva del reato.

Una recente inchiesta giornalistica (“Condono ambientale Ko – In media cento domande per Regione”, su Il Sole 24 Ore n. 41 di lunedì 21 febbraio 2005) ha fornito utilissimi dati sul numero – esiguo – di domande presentate entro la data ultima del 30 gennaio 2005 (non più di 9.000 domande nei capoluoghi di Regione e di Provincia, ivi incluse 6.500 domande presentate solo in Sicilia). Questa informazione contribuisce a proiettare un’ombra di iniquità sostanziale sulla misura, poiché, a questo punto, la disparità di trattamento non è limitata al rapporto tra abusi su aree paesaggistiche e condono su aree c<operte da altro vincolo (per le quali continuerebbe ad applicarsi il doppio limite dei commi 26 e 27 del d.l. n. 269 del 2003), ma si estende a investire anche il rapporto, all’interno dell’ampia categoria di abusi commessi su aree paesaggistiche, tra chi ha preferito n”rischiare”, nonostante la scarsa chiarezza della norma e i suoi incerti esiti applicativi, ed ha inteso nuovamente pagare, così da poter oggi beneficiare della (ipotizzata) abrogazione tacita dei loimiti predetti ex xcommi 26 e 27 dell’art. 32 su aree paesaggistiche ad opera del comma 37 dell’articolo uno della delega ambientale, e chi, invece, ha preferito non rischiare o, per scarsa informazione per la breve durata del lasso di tempo messo a disposizione dalla norma (appena venti giorni utili) non ha inteso chiedere (anche) questo condono paesaggistico e finirà dunque per incappare nei predetti limiti e divieti.

Giova invero al riguardo chiarire che il beneficio del condono paesaggistico passa per uno speciale procedimento connotato da un parere endoprocedimentale obbligatorio della Soprintendenza (procedimento, dunque, oggettivamente diverso da quello proprio dell’articolo 32 della legge n. 47 del 1985 e successive modifiche e integrazioni). Sotto questo profilo il “superamento” dei limiti e dei divieti di condono edilizio di cui ai ripetuti commi 26 e 27 dell’articolo 32 del d.l. n. 269 del 2003, in relazione all’esistenza di vincoli paesaggistici, potrà considerarsi operativo solo in presenza di un’attivazione in concreto dello speciale procedimento della legge n. 308 del 2004. A meno che non si voglia, con una interpretazione a dir poco “creativa”, sostenere che l’effetto abrogativo per incompatibilità tra norme opera sul piano generale astratto, sicché esso debba valere a vantaggio anche di coloro che hanno presentato soltanto la domanda di condono edilizio entro il 10 dicembre 2004, e non anche quella di condono paesaggistico entro il 30 gennaio 2005. In tale evenienza, si potrebbe ipotizzare, il parere dell’autorità preposta alla gestione del vincolo, di cui all’articolo 32 della legge n. 47 del 1985, terrebbe luogo dell’accertamento di compatibilità paesaggistica di cui al comma 37 dell’articolo uno della legge n. 308 del 2004, producendo lo stesso effetto di sanabilità paesaggistica, ad onta dei limiti e dei divieti di cui ai predetti commi 26 e 27 dell’articolo 32 della norma sul condono edilizio.
All’accoglibilità di questa tesi, pur suggestiva, osta però il rilievo del carattere eccezionale della norma di condono, che non è suscettibile di interpretazione e di applicazione “larga” e analogica.

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Note:

1. Sentenze 20 marzo 1988, n. 369, in Cons. Stato, 1988, II, 527; 12 settembre 1995, n. 427 e 28 luglio 1995, n. 416, ivi, 1995, II, 1533 e 1330. Questo l’argomento ribadito dalla Consulta nella pronuncia n. 196 del 2004 per negare che il condono edilizio è un’amnistia camuffata: <<. . . se nella sentenza n. 369 del 1988 si era negata la natura di amnistia impropria al condono, a causa della “complessa fattispecie estintiva” del reato, che “viene ad essere […] almeno di regola, costitutiva (di effetti amministrativi) ed estintiva (di effetti penali)”, e nella quale la non punibilità si produce “soltanto a seguito delle manifestazioni di concrete volontà degli interessati e dell’autorità amministrativa”, nella sentenza n. 427 del 1995 – adottata dopo la modificazione dell’art. 79 Cost. ad opera della legge costituzionale 6 marzo 1992 n. 1 (Revisione dell’articolo 79 della Costituzione in materia di concessione di amnistia e indulto) – questa tesi è stata esplicitamente confermata, sottolineandosi inoltre come esistano nell’ordinamento casi di altre leggi determinanti “lo stesso effetto estintivo del reato prodotto dal condono edilizio”>>.
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2. Si rinvia in merito alle altre relazioni presentate nel Convegno di studi, in particolare al documentato contributo dell’arch. Stefania Della Notte. Per un primo esame della legislazione regionale attuativa del condono 2003 cfr. inoltre S. Musolino, Le leggi regionali sul condono, in Giornale di diritto amministrativo, n. 1 del 2005, 133 ss.
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3. Cons. St., ad. plen., 22 luglio 1999, n. 20, in Cons. Stato, 1999, I, 1080.
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4. La Corte costituzionale ha ribadito il concetto con la successiva sentenza n. 71 del 2005, nella quale ha precisato che ”a seguito della citata sentenza n. 196 del 2004, la disciplina contenuta nell’art. 32 del decreto-legge n. 269 del 2003 ha subito una radicale modificazione, soprattutto attraverso il riconoscimento alle Regioni del potere di modulare l’ampiezza del condono edilizio in relazione alla quantità e alla tipologia degli abusi sanabili, ferma restando la spettanza al legislatore statale della potestà di individuare la portata massima del condono edilizio straordinario, attraverso la definizione sia delle opere abusive non suscettibili di sanatoria, sia del limite temporale massimo di realizzazione delle opere condonabili, sia delle volumetrie massime sanabili.” In punto di dubbi di costituzionalità del condono paesaggistico deve dirsi che del tutto “deludente” e fuori fuoco appare la posizione assunta dalla regione Toscana, che ha impugnato dinanzi alla consulta l’articolo 36, comma 3, lettera c) della legge 308 del 2004 nella parte in cui, con la previsione del parere vincolante del Soprintendente, sottrarrebbe “spazio” alle potestà regionali. L’attacco – oltre che del tutto inutile sul piano della tutela paesaggistica – è fondato sull’erroneo presupposto per cui la tutela del paesaggio si attrarrebbe alla tutela dell’ambiente; in realtà – come chiarito dal codice dei beni culturali e del paesaggio, le due materie sono ben distinte tra loro, di talché è erronea la prospettaziione regionale, che rivendica competenze sulla base della nota giurisprudenza copstitruzionale affermativa della sussistenza di margini di competenza regionale nella materia ambientale attesa la natura trasversale di questa “materia-non materia” (il ricorso della regione Toscana depositato il 4 marzo 2005 è pubblicato nella G.U., 1^ serie speciale, n. 12 del 23 marzo 2005).
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5. Osserva A. Clementi, in Maniere di intendere il paesaggio, in Interpretazioni di paesaggio, a cura di A. Clementi, Roma, 2002, pag. 28: “In altri termini, piuttosto che imporre autoritativamente un valore assoluto, si dovrà prendere atto della diversità delle rappresentazioni, cercando di costruire in modo dialogico e attraverso argomentazioni pertinenti una interpretazione che costituisce l’affermazione di un bene comune, sapendo al tempo stesso discernere con chiarezza i limiti invalicabili entro cui iscrivere l’interazione tra soggetti portatori di visioni inevitabilmente in contrasto”. Una metodologia per cui “il posto del giudizio è preso dalla giustificazione”, che richiama la teoria pragmatico-trascendentale della verità come consenso di K. O. Apel – Discorso, verità, responsabilità, Napoli-Milano, 1997 - o la teoria consensual-discorsiva della verità di J. Habermas. Enfatizza la procedimentalizzazione e il consensualismo (in luogo del ricorso all’autorità) nella definizione della concreta regola operativa paesaggistica G. F. Cartei, La disciplina del paesaggio tra conservazione e fruizione programmata, Torino, 1995, pagg. 219 e ss.. Il metodo consensuale di formazione dei precetti amministrativi poggia su un criterio di legittimazione politica delle decisioni “di tipo formale-procedimentale: la decisione pretende riconoscimento non perché ne sia dimostrabile l’intrinseca rispondenza alle esigenze sociali, ma perché promana da un procedimento correttamente svolto” (A. Romano Tassone, Situazioni giuridiche soggettive e decisioni della amministrazioni indipendenti, in Dir. Amm., 3/2002, pag. 465).
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6. Così il pragmatismo americano (“true is good in the way of belief”: William James, Pragmatism and the Meaning of Truth, richiamato da R. Rorty in Verità e progresso, Scritti filosofici, trad. it. di G. Rigamonti, Milano, 2003, 4).
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   [*] Questa seconda parte del lavoro riproduce, in sostanza, con opportune modifiche e aggiunte, il contributo dell’A Il condono paesaggistico, in uscita sul n. 3 del 2005 della Rivista Urbanistica e Appalti.
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7. Il disegno di legge era stato approvato una prima volta dalla Camera dei deputati il 2 ottobre 2002, in un testo che introduceva a regime nel sistema un meccanismo di estinzione del reato paesaggistico per effetto dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria (istituto, quest’ultimo, introdotto e legittimato dalla più recente giurisprudenza amministrativa). Il tutto senza alcun limite predefinito, né qualitativo né quantitativo, degli abusi sanabili. Il Senato, con il voto del 14 maggio 2003, aveva profondamente modificato la norma, ammettendo la sanatoria, con conseguente estinzione del reato, solo per i casi di difformità (e non, quindi, per le ipotesi di assenza dell’autorizzazione paesaggistica) non comportanti amenti di superficie o di volume, ponendo ulteriori “paletti” di conformità paesaggistica dell’intervento. Sennonché la Camera, con il voto del 15 ottobre 2003, ripristinava nella sostanza il testo originario, nella sua ampia formulazione. Nel corso della seconda lettura al Senato, nell’aprile del 2004, veniva approvato, in commissione, un emendamento soppressivo della norma. Improvvisamente nell’autunno del 2004 la linea condonistica è tornata alla carica ed è riuscita ad approvare (anche grazie alla mozione di fiducia posta dal Governo sull’intera legge delega), prima al Senato (il 14 ottobre 2004) e quindi definitivamente alla Camera (il 14 novembre 2004), il testo della legge in esame. Sul combattuto iter formativo delle norme in commento sia consentito il rinvio a P. Carpentieri, L’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, in Urbanistica e Appalti, n. 4/2004, 384 ss.
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8. I commi da 21 a 24 – che introducono il nuovo istituto della “traslazione” del diritto di costruire - riguardano soprattutto l’edilizia e l’urbanistica. I commi da 25 a 31 – che restringono ulteriormente la nozione di rifiuto - appartengono effettivamente alla materia del diritto dell’ambiente. Le disposizioni contenute nei commi successivi, dal 32 in avanti, che attengono alla materia paesaggistica, non sono (propriamente parlando) ascrivibili alla materia ambientale. La distinzione tra il diritto dell’ambiente e la materia della tutela del paesaggio, che orbita nell’area della tutela dei beni culturali, ha ricevuto una ulteriore chiarificazione normativa nel nuovo codice dei beni culturali e del paesaggio introdotto con il D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42. Su tali tematiche di inquadramento generale sia consentito il rinvio a P. Carpentieri, La nozione giuridica di paesaggio, in Riv. trim. dir. pubbl., 2004, 363 ss. ed ivi ulteriori richiami. L’inserimento in un unico articolo di queste “misure di diretta applicazione”, non sempre legate in modo pertinente all’oggetto proprio della legge (la delega ambientale), pare rendere riferibile anche a questo intervento normativo il richiamo, contenuto nel messaggio del Presidente della Repubblica di rinvio alle Camere della legge delega di riforma dell’ordinamento giudiziario, all’articolo 72, primo comma, della Costituzione, secondo il quale Ogni disegno di legge,(è)  presentato ad una Camera, secondo le norme del suo regolamento, esaminato da una commissione e poi dalla Camera stessa, che l'approva articolo per articolo e con votazione finale.
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9. Il comma 36 del d.l. sul condono edilizio versione 2003 stabilisce infatti che “La presentazione nei termini della domanda di definizione dell'illecito edilizio, l'oblazione interamente corrisposta nonché il decorso di trentasei mesi dalla data da cui risulta il suddetto pagamento, producono gli effetti di cui all'articolo 38, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47”. Il secondo comma dell’articolo 38 della l. n. 47 del 1985 prevede a sua volta (tra l’altro) che “L'oblazione interamente corrisposta estingue i reati di cui all'articolo 41 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, . . . nonché i procedimenti di esecuzione delle sanzioni amministrative”.
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10. Cfr. articolo 32, comma 15, del D.L. 269 del 2003, come modificato prima dall'art. 1, del D.L. 31 marzo 2004, n. 82 e poi dall'art. 5 del D.L. 12 luglio 2004, n. 168, come modificato dalla relativa legge di conversione.
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11. P. Carpentieri, L’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, cit., 384 ss.
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12. Giurisprudenza di recente ribadita dal Consiglio di Stato (ancorché con riguardo a fattispecie anteriori all’entrata in vigore del nuovo codice dei beni culturali e del paesaggio): Cons. St., sez. VI, 12 maggio 2004, n. 2994, in Cons. Stato I, 1052; id., 31 agosto 2004, n. 5723, ivi, 2004, I, 1687.
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13. Cons. St, sez. IV, 16 ottobre 1998, n. 1306 (in Cons. Stato, 1998, I, 1520): “Per edifici ultimati al rustico si intendono quelli mancanti solo delle finiture (infissi, pavimentazione, tramezzature interne), ma necessariamente comprensivi delle tamponature esterne, che realizzano in concreto i volumi, rendendoli individuabili ed esattamente calcolabili”. Analogamente, per il giudice penale [Cass. pen., sez. III, 12 agosto 1997, n. 9011, Di Fiore, in Giur. bollettino legisl. tecnica 1998, 65 (s.m.)] “La nozione di "ultimazione" dell'immobile ai fini dell'applicazione della sanatoria edilizia delle opere abusive deve essere in ogni caso tratta dalla formulazione dell'art. 31 l. 28 febbraio 1985 n. 47, essendo la normativa del 1985 espressamente richiamata dalla l. 23 dicembre 1994 n. 724; pertanto, anche le tamponature dei muri rientrano sicuramente nel concetto di "rustico" di cui si richiede l'ultimazione indipendentemente dal fatto che siano o debbano essere eseguite in muratura o con pannelli prefabbricati, né può trovare applicazione qualunque altra regolamentazione che modifichi, con il significato della norma, il contenuto del precetto penale; in tal senso deve essere disapplicata la circolare del ministero dei lavori pubblici n. 3357/25 del 30 luglio 1985, nella parte in cui prevede che deve essere considerato ultimato il fabbricato privo di tamponature, quando è previsto che le stesse debbano essere eseguite in prefabbricato”.
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14. Articolo abrogato dall'art. 136 del nuovo testo unico delle disposizioni legislative in materia edilizia, di cui al d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, e rifluito nell'art. 36 del suddetto testo unico.
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15. Corte cost. 29 maggio 1968, n. 56, in Giur. Cost., 1969, 356, Id., 28 luglio 1995, n. 417, ivi, 1995, II, 1735 e 11 luglio 2000, n. 262, ivi, 2000, II, 1931. Per la distinzione, all’interno delle previsioni urbanistiche, tra vincoli di piano espropriativi, sottoposti a indennizzo, e vincoli conformativi di zona, cfr. Corte cost. 179 del 1999, 411 del 2001 e 148 del 2003, nonché Cons. St., sez. IV, 29 agosto 2002, n. 4340 e 2 ottobre 2002, n. 5178, in Cons. Stato, 2002, I, 1700 e 2107. La giurisprudenza amministrativa esclude che i vincoli ambientali paesistici di piano regolatore abbiano portata espropriativi e diano luogo a indennizzo (Cons. St., sez. IV, 15 giugno 2004, n. 4010, in Cons. Stato, 2004, I, 1256).
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16. Su cui cfr. da ultimo, S. Benini, Vincoli urbanistici ed espropriazione, in Riv. amm. 1-3/2004, 39.
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17. Si tratta della legge 9 dicembre 1998, n. 426, recante Nuovi interventi in campo ambientale. L’articolo 2 di questa legge, rubricato Interventi per la conservazione della natura, conteneva, al comma 2, la seguente previsione: “In relazione al particolare valore ambientale dell'area della costiera amalfitana, verificato, ai sensi dell'articolo 7 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e successive modificazioni ed integrazioni, il mancato esercizio del potere sostitutivo di demolizione delle opere effettuate abusivamente per la costruzione dell'Hotel Fuenti nel comune di Vietri sul Mare e non suscettibili di sanatoria in quanto in violazione di vincoli ambientali e paesistici, il Ministro dell'ambiente, previa diffida ad adempiere nel termine di novanta giorni, accertata l'ulteriore inerzia delle amministrazioni competenti, procede agli interventi di demolizione, avvalendosi a tale fine delle strutture tecniche ed operative del Ministero della difesa ai sensi del comma 1 e nel limite dei fondi dal medesimo previsti”.
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18. Erronea appariva sotto questo profilo l’attribuzione della competenza, per l’analoga, pregressa operazione relativa all’Hotel Fuenti di Vietri sul mare, al Ministero dell’ambiente, per un intervento demolitorio su un’area che non era ricompresa in alcuna riserva naturale o altra area protetta, ma era coperta solo dal vincolo ex lege Galasso (n. 431 del 1985) o da taluni vincoli puntuali come bellezza d’insieme ex lege 1497 del 1939, in relazione ai quali la competenza doveva ascriversi, più correttamente, al Ministero (allora denominato) per i beni culturali e ambientali. La diversa collocazione della competenza del 1998 dipende dal fatto che la legge 426 del 1998 fu promossa e sostenuta dall’allora Ministro dell’ambiente, mentre le attuali “misure di diretta applicazione”, pur collocandosi nell’ambito della legge delega ambientale, voluta fortemente dall’attuale Ministero dell’ambiente e del territorio, hanno avuto una genesi del tutto diversa e autonoma rispetto al tronco principale dell’articolo unico della legge in questione, essendo stati per intero redatti (e più volte riscritti) su iniziative soprattutto parlamentari.
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19. La sentenza è Cass., III sezione penale, 29 gennaio 2001, n. 11716, Matarrese, in Cass. pen. 2003, 242 (s.m.) Il giudice penale ha disposto la confisca e l’acquisizione al patrimonio del Comune di Bari dei suoli e dell'intero complesso immobiliare di cui ai piani di lottizzazione nn. 141 e 151 del 1989.
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20. Corte cost., 25 maggio 1957, nn. 59 e 60, in Cons. St., 1957, II, 177; Id., 21 marzo 1989, n. 143, ivi, 1989, II, 391; 16 febbraio 1993, n. 62, ivi, 1993, II, 235; 24 febbraio 1995, n. 63, ivi, 1995, II, 270; 21 luglio 1995, n. 347, ivi, 1995, II, 1237.
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21. Si tratta di un meccanismo che prevede anticipazioni erogate dalla Cassa depositi e prestiti in favore dei comuni e degli altri soggetti pubblici competenti a procedere alla demolizione, a valere su un fondo di rotazione appositamente costituito, con una dotazione di 50 milioni di euro, denominato Fondo per le demolizioni delle opere abusive. Le anticipazioni devono essere restituite entro cinque anni, secondo modalità e condizioni stabilite con il D.M. 23 luglio 2004, utilizzando le somme riscosse dai comuni – se del caso con le modalità della riscossione mediante ruolo ai sensi del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46 - a carico degli esecutori degli abusi.
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22. Il comma 11 detto prevedeva infatti la destinazione di 10 milioni di euro per l'anno 2004 e di 20 milioni di euro per ciascuno degli anni 2005 e 2006 allo scopo di attuare un programma di interventi per il ripristino e la riqualificazione delle aree e dei beni paesaggistici da adottarsi con decreto del Ministro per i beni e le attività culturali di concerto con il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio, d'intesa con la Conferenza unificata.
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23. E’ noto che la sanzione amministrativa – in specie quella demolitorio ripristinatoria – ha una connotazione soprattutto gestionale del bene-interesse protetto, piuttosto che affittiva a carico del responsabile. Su queste tematiche si veda, per una recente sintesi, M. E. Schinaia, La giurisdizione sulle sanzioni irrogate dalle autorità amministrative indipendenti in Italia, in Cons. Stato, 2004, II, 1242 ss., soprattutto 1243 e 1244.
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24. Lo strumento del decreto di individuazione di “ulteriori” interventi abusivi che abbiano arrecato un “grave pregiudizio . . . al paesaggio” e che perciò “meritino” la procedura “rafforzata” di demolizione sollecita interessanti riflessioni – che non possono tuttavia svilupparsi in questa sede - sulla reale consistenza della discrezionalità esercitata dall’amministrazione competente nel valutare (o solo dichiarare?) la sussistenza dei presupposti di legge, dalla legge solo genericamente tratteggiati con un rinvio a standard valutativi elaborati nella prassi applicativa dall’interpretazione integratrice dell’amministrazione e del giudice. Sul tema cfr. A. Rota, La tutela dei beni culturali tra tecnica e discrezionalità, Padova, 2002, nonché, da ultimo, A. L. Tarasco, Beni culturali e sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica. Nota a Tar Lombardia, Milano, sez. I, 17 giugno 2004, n. 2440, in Foro amm. - T.A.R., 2004, fasc. 9. Sia consentito altresì il rinvio a P. Carpentieri, La nozione giuridica di paesaggio, cit., 409 e nota 88, nonché Id., L’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, cit., 390 e note 28 e 29.
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25. La previsione aggiunta all’articolo 27 del testo unico dell’edilizia è del seguente tenore: “<<2. . . .  Per le opere abusivamente realizzate su immobili dichiarati monumento nazionale con provvedimenti aventi forza di legge o dichiarati di interesse particolarmente importante ai sensi degli articoli 6 e 7 del D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, o su beni di interesse archeologico, nonché per le opere abusivamente realizzate su immobili soggetti a vincolo o di inedificabilità assoluta in applicazione delle disposizioni del titolo II del D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, il Soprintendente, su richiesta della regione, del comune o delle altre autorità preposte alla tutela, ovvero decorso il termine di 180 giorni dall'accertamento dell'illecito, procede alla demolizione, anche avvalendosi delle modalità operative di cui ai commi 55 e 56 dell'articolo 2 della legge 23 dicembre 1996, n. 662>>.
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26. In Cons. Stato, 2004, II, 1070. Si veda il par. 29 della motivazione in diritto. La Corte ha giudicato fondata la censura di violazione dell’articolo 118 della Costituzione poiché la norma in esame, concentrando nell’autorità prefettizia la competenza a far effettuare le demolizioni, con obbligo per i comuni di trasmettere ogni anno al prefetto l’elenco delle opere da demolire, sarebbe lesivo dell’autonomia comunale.
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27. Su questi temi cfr. P. Ungari, sub art. 143, in Il codice dei beni culturali e del paesaggio, commentario del Decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, con il coordinamento di R. Tamiozzo, Milano, 2005, 639 ss.
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28. Cons. St., ad. plen., 22 luglio 1999, n. 20, in Cons. Stato, 1999, I, 1080.
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29. P. Carpentieri, L’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, cit., 393.
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