Rassegna2007TARLatina

AvvocatiAmministrativisti.it

Giurisprudenza > Rassegne > T.A.R. Latina 2007

T.A.R. LAZIO
SEZIONE DI LATINA

ANNO 2007

RASSEGNA DELLE SENTENZE DI MAGGIOR INTERESSE
RIPARTITE PER MATERIA

a cura di Fabio e Salvatore Raponi

APPALTI E CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

La materia dei contratti della P.A. è certamente una delle più rilevanti nella giurisprudenza dei TAR, alla luce sia della procedura acceleratoria che la caratterizza, sia del recente Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, approvato con D. lgs. 12 aprile 2006 n. 163. La Sezione di Latina ha avuto modo di occuparsene frequentemente con diverse pronunce che hanno trattato aspetti generali e particolari (relativi, questi ultimi, a fattispecie risarcitorie).

La sentenza n. 45 del 19 gennaio 2007 si è fatta carico di varie questioni, ritenendo che:
a) la commissione di irregolarità contributive non comporta sempre l'automatico difetto di legittimazione a partecipare ad una eventuale nuova gara, atteso che in base all'art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 le false dichiarazioni implicanti esclusione devono risalire all'anno anteriore alla pubblicazione del bando mentre le irregolarità contributive che implicano esclusione sono quelle gravi e definitivamente accertate;
b) la mancanza di una formale e autonoma istanza di partecipazione alla gara non può essere considerata o interpretata come una manifestazione di assenza di volontà di concorrere nel caso in cui sia stata comunque presentata l'offerta economica, il che costituisce indubbiamente una manifestazione esplicita e inequivoca di tale volontà;
c) posto che l'art. 25, d. lg. 17 marzo 1995 n. 157 non designa espressamente ed incontestabilmente l'organo cui è commessa la verifica della fondatezza delle eventuali giustificazioni rese dall'impresa la cui offerta desti il sospetto di anomalia, la verifica dell'anomalia dell'offerta può essere legittimamente eseguita dalla commissione di gara; d'altra parte, se la verifica costituisce un subprocedimento del procedimento di gara, in linea di principio è proprio alla commissione che tale compito deve, in difetto di previsioni in senso contrario, ritenersi attribuito: se infatti la funzione della commissione è quella di individuare l'impresa presentatrice della offerta economicamente più vantaggiosa ai fini dell'aggiudicazione alla stessa della gara, la verifica dell'anomalia dell'offerta, che è operazione che precede e che è strumentale all'aggiudicazione, non può che rientrare nella sua competenze;
d) benché costituisca principio consolidato e condivisibile che la stazione appaltante possa discrezionalmente prevedere in sede di bando l'attribuzione di un punteggio in correlazione alla "affidabilità" della impresa partecipante, deve escludersi che tale qualità possa dedursi da elementi attinenti esclusivamente al volume del fatturato e/o alle dimensioni organizzative, giacché gli elementi da prendere in considerazione devono comunque essere tali da incidere concretamente sulla qualità del servizio offerto; in caso contrario si finirebbe, irrazionalmente e in contrasto con i principi generali dell'ordinamento nazionale e comunitario, con il favorire le imprese più grandi a danno di quelle di dimensioni medie o piccole.

Con la sentenza n. 103 del 2 febbraio 2007, in riferimento alle conseguenze dell'annullamento dell'atto di aggiudicazione di una gara pubblica, disposto per illegittima integrazione dei criteri di valutazione delle offerte dopo l'apertura delle buste che le contengono, la Sezione ha ritenuto, da una parte, la caducazione del contratto stipulato medio tempore con la controinteressata, divenendo lo stesso inefficace in via sopravvenuta in forza del rapporto di consequenzialità necessaria tra la procedura di gara ed il contratto successivamente sottoscritto (pronuncia di caducazione non preclusa vertendosi in materia di appalto sopra soglia in relazione alla quale sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo); dall'altra, la necessità della rinnovazione dell'intera procedura d'appalto, ove nel bando o nella lettera d'invito manchi una sufficiente articolazione o precisazione dei criteri di attribuzione dei punteggi; la rinnovazione della gara realizza, altresì, l'interesse strumentale azionato dalla ricorrente reintegrandolo in forma specifica nei sensi auspicati (lucro cessante).

Con la sentenza n. 375 del 17 maggio 2007 il TAR ha affrontato diverse questioni concernenti la gara per l'affidamento dei servizi pubblici, quali la revoca dell'aggiudicazione in via di autotutela, la possibilità di rinegoziare le prestazioni e la responsabilità precontrattuale:
a) si è dunque ritenuto che non sia precluso alla stazione appaltante di procedere alla revoca o all'annullamento dell'aggiudicazione (i.e., alla non approvazione) allorché la gara stessa non risponda più alle esigenze dell'ente e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale, all'eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse dell'aggiudicatario nei confronti dell'Amministrazione; un tale potere si fonda, invero, oltre che sulla disciplina di contabilità generale dello Stato che consente il diniego di approvazione per motivi di interesse pubblico (art. 113, r.d. 23 maggio 1924 n. 827), sul principio generale dell'autotutela della pubblica amministrazione, che rappresenta una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo, direttamente connesso ai criteri costituzionali di imparzialità e buon andamento della funzione pubblica; peraltro l'esercizio di un siffatto potere - proprio perché di segno opposto ai precedenti provvedimenti, peraltro idonei a fondare un'aspettativa nell'aggiudicatario ingenerata dalla stessa amministrazione - deve essere sorretto da un'istruttoria ed una motivazione conformi a canoni di coerenza, logicità e congruità nonché immuni da travisamento dei fatti;
b) è stata invece ritenuta illegittima la determinazione con cui l'amministrazione, dopo aver deciso (in tal modo autovincolandosi) di avviare un procedimento di rinegoziazione delle prestazioni relative ad un servizio appena aggiudicato (alla luce del paventato maggior costo del servizio stesso) ed aver acquisito ben tre diverse proposte dall'aggiudicatario, a sua volta mostratosi nei fatti disponibile ad una reformatio in peius dell'appalto aggiudicato al fine di non ostacolare l'azione di riequilibrio economico finanziario dell'amministrazione, ha optato, senza fornire adeguate spiegazioni, per la non approvazione del verbale di aggiudicazione nonché per l'indizione di una nuova gara, così finendo per vanificare anche l'interesse dell'aggiudicatario (privato, ma meritevole di giusta considerazione anche alla luce dei principi comunitari e privatistici che informano l'azione amministrativa) a subire, in quella procedura, il minor sacrificio possibile;
c) circa il divieto di rinegoziazione delle offerte nelle pubbliche gare dopo l'aggiudicazione, si è ritenuto che esso abbia ragione di esistere, a motivo del formalismo che le caratterizza, nelle sole gare esperite mediante procedura aperte o ristrette (aste pubbliche e licitazioni privata), ma non anche nei casi in cui le modalità di scelta del contraente si siano svolte, come nel caso in esame, secondo la disciplina la disciplina della trattativa diretta o negoziata rispetto alla quale la rinegoziazione costituisce un ulteriore sviluppo (nella specie, a fronte della prospettata necessità finanziaria di conseguire una contrazione dei costi, l'amministrazione appaltante aveva richiesto alla impresa aggiudicataria la disponibilità a praticare proposte alternative; la ricorrente manifestava la propria disponibilità alla riduzione dei servizi oggetto dell'appalto ed a tal fine proponeva tre ipotesi);
d) in tema di responsabilità la pronuncia ha infine stabilito che nel caso di annullamento del provvedimento di non approvazione del verbale di aggiudicazione provvisoria non può trovare accoglimento la domanda di condanna al risarcimento dei danni da responsabilità precontrattuale della P.A., consistenti nelle spese effettuate nel corso delle trattative e nella perdita di ulteriori occasioni per la stipula con altri di un contratto almeno parimenti vantaggioso, in quanto a seguito della decisione di annullamento torna ad essere efficace il verbale di aggiudicazione provvisorio con conseguente obbligo della stazione appaltante di concludere il procedimento di gara mediante l'aggiudicazione definitiva dell'appalto (salvo che non sussistano altre, diverse e sconosciute cause di impedimento); ne deriva che l'interessata ha diritto alla completa reintegrazione nella posizione che aveva acquisito in forza della determinazione di aggiudicazione provvisoria.

Con la sentenza n. 1211 del 15 novembre 2007, da un lato è stato chiarito che la regola dell'evidenza pubblica costituisce un principio immanente l'ordinamento di settore degli appalti, ancor più se di rilevanza comunitaria (cfr., per le soglie, l'art. 28, D. lgs. 12 aprile 2006 n. 163) ove vigono i principi di non discriminazione, parità di trattamento e concorrenzialità, la cui applicazione s'impone, di norma, anche agli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B, D. lgs. 12 aprile 2006 n. 163; dall'altro, si è ritenuto che i danni subiti dall'impresa già affidataria del servizio di refezione e mensa scolastica per effetto della deliberazione della giunta municipale di affidamento a trattativa diretta del medesimo servizio ad altra impresa, con illegittima pretermissione della prima, possono essere risarciti mediante la tecnica della perdita di chance, facendo applicazione del criterio equitativo, liquidando in favore della ricorrente la somma pari al 10% del valore dell'appalto, al netto di IVA, abbattuto di una ulteriore percentuale in ragione della probabilità mera di successo.

ELEZIONI

Seguendo la scia dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, n. 10 del 24 novembre 2005, le sentenze nn. 605 del 7 agosto 2007 e 642 del 14 settembre 2007 hanno dichiarato inammissibili i ricorsi proposti avverso la ricusazione di una lista dalle elezioni amministrative, atteso che l'art. 83/11, d.P.R. 16 maggio 1960 n. 570 consente l'impugnazione degli atti (anche di quelli connotati da immediata lesività) del procedimento elettorale solo all'esito dello stesso, e cioè dopo la proclamazione degli eletti.

GIUDIZIO D'OTTEMPERANZA

La materia dell'esecuzione del giudicato ha costituito un settore di attività di cui il TAR ha avuto modo di occuparsi con una certa regolarità.

Secondo la sentenza n. 168 del 9 marzo 2007 il principio secondo cui in sede di giudizio di ottemperanza il giudice amministrativo può adottare, integrando in via interpretativa il precetto racchiuso nella sentenza da eseguire, una statuizione analoga a quella che potrebbe emettere in un nuovo giudizio di cognizione, risolvendo eventuali problemi interpretativi che sarebbero stati comunque devoluti alla propria giurisdizione, può trovare applicazione anche laddove la questione da risolvere in via interpretativa, ancorché relativa a vicende ormai sottratte alla sua giurisdizione, riguardi fatti comunque originatisi in epoca in cui detta giurisdizione ancora sussisteva (fattispecie relativa a giudizio di ottemperanza a sentenza del T.A.R. in materia di pubblico impiego, relativa a fatti sorti prima della data del 30 giugno 1998).

Con la decisione n. 433 del 5 giugno 2007 il TAR ha stabilito che per effetto della sentenza di primo grado (nella specie, appellata ma non sospesa dal Consiglio di Stato) con cui, oltre ad annullare l'aggiudicazione e i relativi atti presupposti fra cui il bando di gara (nella specie, per l'affidamento del servizio di pulizia e sanificazione dei presidi ospedalieri e sanitari), sia stata contestualmente dichiarata la inefficacia del relativo contratto, l'amministrazione ha l'obbligo non soltanto di indire ed aggiudicare una nuova gara per l'affidamento del servizio, ma anche di ripristinare la gestione anteriore, in tal modo eliminando gli effetti prodotti dagli atti impugnati e adeguando la situazione di fatto a quella anteriore agli atti riconosciuti illegittimi dal giudice amministrativo.

La pronuncia n. 1484 del 4 dicembre 2007 costituisce un esempio dell'ampiezza che caratterizza il giudizio di ottemperanza, contenendo statuizioni sui seguenti molteplici aspetti:
1) anche dopo la devoluzione alla giurisdizione ordinaria delle controversie dei pubblici dipendenti, il giudice amministrativo - a fronte di statuizioni giudiziali precise e determinate ed alla natura di diritto soggettivo delle posizioni azionate - può svolgere un'attività esecutiva delle sentenze di lavoro che impongano alla pubblica amministrazione prestazioni infungibili, limitandosi egli, in tali casi, a dare attuazione alla sentenza (civile o amministrativa), senza integrarla o modificarla e senza che ciò comporti il pericolo di un recupero del sindacato sul rapporto di pubblico impiego;
2) è ammissibile il ricorso per ottemperanza diretto ad ottenere la restituzione delle somme pagate in base ad un provvedimento annullato in sede giurisdizionale pur ove la sentenza della quale si chiede l'esecuzione non sancisca esplicitamente detto obbligo restitutorio; tale pretesa trova fondamento nel c.d. effetto ripristinatorio delle sentenze di annullamento del giudice amministrativo, che comporta la cancellazione delle modificazioni della realtà -giuridica e di fatto-, intervenute per effetto dell'atto annullato, e rientra a pieno titolo nei doveri di esecuzione che gravano sulla p.a. a seguito della pronuncia di annullamento; ed invero, il giudizio d'ottemperanza ha natura mista, di esecuzione e di cognizione, di guisa che il giudice amministrativo, in detta sede, può ben integrare l'originario disposto della sentenza, con statuizioni che non ne costituiscono mera esecuzione ma "attuazione" in senso stretto, dando luogo al c.d. giudicato a formazione progressiva;
3) la domanda di risarcimento può essere azionata, per la prima volta, anche in sede di ricorso per l'esecuzione del giudicato in quanto scopo di quest'ultimo è di realizzare l'assetto degli interessi delineato dalla pronuncia di merito della quale il giudizio di ottemperanza costituisce il naturale proseguimento;
4) la domanda di emolumenti accessori e di maggior danno ex art. 1224, c. II Cod. civ., essendo qualificabile in termini risarcitori, può essere azionata, per la prima volta, anche in sede di ricorso per l'esecuzione del giudicato, trattandosi di danni comunque subiti per effetto dell'attività amministrativa oggetto del giudizio di annullamento e connessi, pertanto, in maniera immediata e diretta all'adempimento del giudicato;
5) il riconoscimento degli interessi e rivalutazione monetaria, accessivi alla sorte capitale, è possibile pure nel corso del giudizio di ottemperanza poiché detto giudizio risponde all'esigenza di garantire un'azione amministrativa che si conformi ad una decisione vincolante; pertanto, anche se questa non contenga un precetto dotato dei caratteri della puntualità e precisione propri del titolo esecutivo, può essere integrato il comando, contenuto nella sentenza passata in giudicato, con l'accoglimento della richiesta di rivalutazione e di interessi legali in ordine a crediti di lavoro, a condizione che questi costituiscano pacificamente uno degli strumenti di determinazione del petitum originario ovvero l'effetto ripristinatorio della realtà giuridica e fattuale illegittimamente modificata dal provvedimento successivamente rimosso in sede giurisdizionale con effetti ex tunc; tali somme sono, perciò, dovute per il solo fatto del mero ritardo nella corresponsione del credito principale, a prescindere da qualsiasi imputabilità del ritardo e senza la necessità di un ulteriore provvedimento giurisdizionale, che ne accerti e ne statuisca il diritto ad ottenerli.

GIURISDIZIONE

Numerose sono state le pronunce in materia di riparto di giurisdizione emesse nell'anno 2007 dal TAR Lazio, Sezione di Latina. Si segnalano le più rilevanti, ripartendole ulteriormente per materia.

Concorsi, impiego pubblico e conferimento di incarichi dirigenziali.

Con riferimento all'impugnazione di atti relativi all'avviamento al lavoro di lavoratori appartenenti alle categorie protette, la sentenza n. 166 del 9 marzo 2007 ha negato la giurisdizione del giudice amministrativo; ciò in base alla motivazione che la procedura in esame non ha carattere concorsuale e neppure selettivo in senso proprio, dal momento che gli aspiranti al lavoro, in base all'art. 35 comma 2, d. lg. 2001 n. 165, vengono avviati dal competente ufficio per chiamata numerica previa verifica della compatibilità della invalidità con le mansioni da svolgere, ma in assenza di alcuna valutazione comparativa, tanto che non viene formata alcuna graduatoria; da ciò deriva la posizione di diritto soggettivo rivestita dal lavoratore invalido che rivendica sostanzialmente l'avviamento al lavoro e la costituzione del rapporto di lavoro.

Per quanto riguarda, invece, gli incarichi convenzionati di medicina generale, la sentenza n. 273 del 18 aprile 2007 ha ritenuto che ricade nell'ambito della giurisdizione ordinaria la controversia promossa dal medico che rivendichi il diritto alla costituzione della convenzione sulla base della sua posizione nella graduatoria e della deduzione della mancata cancellazione di altro medico, a lui anteposto, già assegnatario di altro incarico; ciò in quanto nella procedura per il conferimento da parte delle aziende sanitarie locali degli incarichi ai medici della medicina generale in regime di convenzione, mentre nella fase di individuazione delle zone carenti che l'amministrazione intende ricoprire e nella formulazione delle graduatorie vi sono spazi per valutazioni discrezionali (cui corrisponde la posizione di interesse legittimo degli aspiranti), una volta stabilite tali graduatorie la p.a. deve procedere alle convenzioni di diritto privato sulla base dell'ordine progressivo della graduatoria, senza che residui alcun potere discrezionale.

In materia di organizzazione degli uffici, la sentenza n. 305 del 28 aprile 2007 ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento alla impugnazione delle determinazioni con le quali il commissario straordinario di un comune approva gli atti di riorganizzazione degli uffici e dei servizi, nella parte in cui questi prevedono l'istituzione del Settore di Polizia locale, l'assegnazione al Settore di un dirigente amministrativo nonché la figura apicale di "Funzionario di Vigilanza D3", categoria giuridica, responsabile del servizi attività di vigilanza dell'ente, trattandosi di atti amministrativi che sono funzionalmente espressione di potestà organizzatoria in rapporto ai quali la posizione del ricorrente (nella specie, il comandante della polizia municipale) assume chiara consistenza di interesse legittimo.

Con la sentenza n. 519 del 17 luglio 2007 è stato dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento alla controversia relativa al concorso per titoli ed esami finalizzato alla formazione della graduatoria per il reclutamento di disoccupati da utilizzare in un "cantiere scuola e lavoro" con la funzione di addetti ufficio relazioni con il pubblico"; nella specie, infatti, dal bando si desumeva che il reclutamento non dava luogo all'instaurarsi di un vero e proprio rapporto di lavoro nel contesto della pubblica amministrazione, bensì di un rapporto simile a quello dei lavoratori impiegati in lavori socialmente utili ai sensi del D. lgs. 28 febbraio 2000 n. 81, con la conseguenza che non veniva in rilievo un concorso preordinato "all'assunzione", così come richiesto dall'art. 63, d. lg. 30 marzo 2001 n. 165 ai fini della devoluzione alla giurisdizione del giudice amministrativo.

La giurisdizione del giudice amministrativo è stata, invece, affermata dalla sentenza n. 1030 del 29 ottobre 2007 con riferimento alla controversia relativa al concorso interno per titoli, per la copertura di cinque posti del profilo di "istruttore", categoria C, posizione C/1; a tal fine, si è considerata determinante la rilevanza organizzativa della procedura, testimoniata dalla normativa di riferimento (art. 6 comma 12, l. 15 maggio 2007 n. 127), dalla posizione spesa all'atto della partecipazione (ex "IV^ qualifica funzionale" - categoria "B2") e da quella conseguibile (qualifica di "istruttore"- categoria "C/1") ad esito della procedura. Si è, in tal modo, recepito il principio dettato dalle Sezioni unite della Cassazione (fra le tante, Cass. civ., Sez. un., 7 febbraio 2007 n. 2693), secondo il quale tra le "procedure concorsuali di assunzione" devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo rientrano non solo quelle finalizzate alla costituzione ex novo del rapporto di lavoro, ma anche quelle "interne", rivolte all'inquadramento in aree funzionali o categorie più elevate.

Per quel che concerne, infine, le controversie riguardanti il rimborso delle spese legali sostenute dai dipendenti della pubblica amministrazione e alle condizioni che ammettono il possibile rimborso (assoluzione ed assenza di un conflitto di interessi), la sentenza n. 1232 del 15 novembre 2007 ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro.

Edilizia ed urbanistica

In relazione alla domanda di risarcimento dei danni subiti a causa della illegittima occupazione dell'area di proprietà, la sentenza n. 155 del 5 marzo 2007, in conformità ai princìpi tracciati dalla sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004, ha affermato la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, alla condizione che l'occupazione sia comunque riconducibile all'esercizio della funzione amministrativa.

In materia di retrocessione di area espropriata. la sentenza n. 172 del 12 marzo 2007 ha chiarito che - a seguito delle sentenze della Corte costituzionale nn. 204 del 6 luglio 2004 e 281 del 28 luglio 2004, che hanno dichiarato illegittimo l'art. 34, d. lg. 31 marzo 1998 n. 80, devono nuovamente ritenersi estranee alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di diritto alla retrocessione dell'area espropriata per la realizzazione di un'opera pubblica mai realizzata, già pacificamente devolute alla giurisdizione ordinaria ai sensi dell'art. 63, l. 25 giugno 1865 n. 2359.

La sentenza n. 175 del 12 marzo 2007 ha ritenuto sussistere la giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento all'impugnazione dell'ordinanza ingiunzione irrogativa di sanzione pecuniaria emessa, ai sensi dell'art. 30, l.r. Lazio 5 maggio 1993 n. 27, per aver attivato e continuato lavori di escavazione di inerti a cielo aperto senza la prescritta autorizzazione; nella specie, infatti, in base al criterio del petitum sostanziale, la controversia coinvolgeva la verifica dell'azione autoritativa della p.a. sull'intera economia del rapporto concessorio ancora non venuto ad esistenza; la Sezione ha, dunque, precisato che dall'art. 34, d. lg. 31 marzo 1998 n. 80, come confermato dall'art. 7, l. 21 luglio 2000 n. 205, nel testo manipolato da Corte cost., n. 204 del 2004, si evince una ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche in materia di provvedimenti irrogativi di sanzioni in materia di attività estrattiva, trattandosi di atti teleologicamente posti in essere dall'amministrazione nell'esercizio di controllo e governo del territorio; e ciò in deroga all'art. 22 bis, l. 24 novembre 1981 n. 689, che, nello stabilire la competenza del tribunale (ordinario) per le violazioni in materia di urbanistica ed edilizia, fa salve le competenze stabilite da diverse disposizioni di legge.

Al contrario, la sentenza n. 181 del 15 marzo 2007, evidentemente ritenendo che non venisse nella specie in rilievo l'esercizio di attività autoritativa della p.a. in base al criterio del petitum sostanziale, ha ritenuto inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto avverso una ingiunzione ex L. n. 689/1981 irrogata per attività edilizia effettuata in assenza del nulla osta relativo al vincolo idrogeologico, affermando che, di regola, la competenza giurisdizionale a pronunciarsi contro le ordinanze ingiunzione emesse dalla pubblica amministrazione senza alcun margine di discrezionalità spetta in via generale, ex art. 22, l. n. 689, cit., al giudice ordinario poiché l'opponente fa valere il diritto a non essere sottoposto ad una prestazione patrimoniale non conforme alla legge, invocando il rispetto del principio di legalità di cui all'art. 1, l. n. 689, cit., e quindi una situazione giuridica di diritto soggettivo.

Con la sentenza n. 209 del 27 marzo 2007 la Sezione ha ritenuto, tenendo conto delle sentenze della Corte costituzionale nn. 204 del 6 luglio 2004 e 281 del 28 luglio 2004, che debba egualmente attribuirsi alla cognizione del giudice ordinario la controversia avente per oggetto sostanziale l'accertamento negativo del diritto dell'amministrazione di ottenere il corrispettivo dovuto in relazione all'assegnazione di un'area in diritto di superficie; né in senso contrario potrebbe invocarsi l'art. 5, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, che fa espressamente salva la giurisdizione del giudice ordinario in materia di corrispettivi.

In tema di occupazione usurpativa la sentenza n. 211 del 27 marzo 2007, preso atto delle sentenze della Corte costituzionale nn. 204 del 6 luglio 2004 e 281 del 28 luglio 2004, ha stabilito che devono nuovamente ritenersi estranee alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto il risarcimento del danno derivante dalla occupazione cd. "usurpativa", vale a dire dalla occupazione illegittima perché protrattasi oltre il termine di legge senza che ad essa abbia fatto seguito il tempestivo decreto di esproprio: In particolare, si è ritenuto che l'art. 53, d. lg. 8 giugno 2001 n. 327, come riformulato dalla Corte costituzionale con sentenza n. 191 dell'11 maggio 2006, che riconduce alla giurisdizione amministrativa le controversie relative a comportamenti riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio del pubblico potere dell'amministrazione, è applicabile soltanto con riferimento a comportamenti conseguenti all'applicazione del citato testo unico e non può, dunque, essere applicato a controversie relative a comportamenti realizzati prima della sua entrata in vigore.

Con la sentenza n. 1200 del 13 novembre 2007 si è chiarito che le controversie in punto di debenza e quantificazione dell'indennizzo in caso di abusiva occupazione di aree demaniali rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di comuni controversie in materia di diritti soggettivi, non riconducibili alla giurisdizione esclusiva in materia di concessioni di beni pubblici, dato che in simile ipotesi il rapporto concessorio difetta per definizione.

Immigrazione

La sentenza n. 1571 del 12 dicembre 2007 ha affermato che spetta sempre al giudice ordinario decidere sul l'impugnazione della revoca del permesso di soggiorno qualora il ricorrente abbia invocato unicamente l'applicazione in proprio favore delle norme e dei princìpi in tema di ricongiungimento familiare; ciò alla luce del noto criterio di riparto basato sul "petitum sostanziale"; ed infatti, considerata l'ampiezza della formulazione normativa dell'art. 30, D. lgs. 25 luglio 1998 n. 286, secondo cui " contro gli altri provvedimenti dell'autorità amministrativa in materia di diritto all'unità familiare, l'interessato può presentare ricorso al tribunale in composizione monocratica del luogo in cui risiede", la Sezione ha ritenuto che ogni controversia riguardante il rilascio e il rinnovo del permesso di soggiorno per motivi familiari sia sottratta alla giurisdizione del giudice amministrativo. La stessa decisione ha avuto anche modo di applicare la regola della traslatio iudicii, fissata dalla recente sentenza della Corte costituzionale n. 77/2007, stabilendo che, in difetto di una norma di rito diversamente regolatrice in via speciale del rapporto controverso, il ricorrente deve riassumere la causa presso la competente autorità giudiziaria indicata dal giudice sfornito di giurisdizione, entro il termine perentorio di sessanta giorni decorrenti dalla comunicazione della sentenza, o notifica se anteriore, ovvero, in difetto dell'una e dell'altra, entro sei mesi dal deposito della decisione nella segreteria della sezione.

Sicurezza pubblica.

Una interessante questione di giurisdizione è stata affrontata dalla sentenza n. 238 del 4 aprile 2007 con riferimento ai rilievi foto segnaletici e fotodattiloscopici previsti dagli articoli 4 e 15 del TULPS approvato con R.d. n. 773/1931 e 7 del relativo Regolamento. Nella specie, è stato ritenuto inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto avverso il cd. "biglietto di invito", emesso dal Commissariato della Polizia di Stato ai sensi dell'art. 15, r.d. del 18 giugno 1931 n. 773, con diffida a presentarsi presso il medesimo commissariato per essere sottoposto ai rilievi sopra citati, in quanto l'invito a comparire disposto nell'ambito di indagini volte all'accertamento di reati o all'individuazione di persone sospette e/o pericolose non appartiene al novero degli atti tipici della funzione amministrativa ma a quelli di natura giudiziaria; pertanto, la posizione azionata ha consistenza di diritto soggettivo, con la conseguenza che qualsiasi contestazione avverso di esso dovrà essere avanzata nelle forme e nei modi previsti dal codice di procedura penale, che sfuggono, come tali, alla giurisdizione del giudice amministrativo (nella specie, i motivi di ricorso erano comunque incentrati sul difetto delle condizioni e dei presupposti per procedere all'emissione dei cd. biglietti di invito).

PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO: RIFORMA DELLA L. N. 241/1990

La sentenza n. 39 del 17 gennaio 2007 ritiene, da un lato, che la disposizione di cui all'art. 21 octies, l. 7 agosto 1990 n. 241, essendo una norma processuale (sull'azione di annullamento) sia applicabile anche ai procedimenti precedenti l'entrata in vigore della riforma di cui alla l. 11 febbraio 2005 n. 15; dall'altro, che la previsione di cui all'art. 21 octies, comma 1, che annovera tra le possibili cause di annullabilità il vizio di incompetenza, non escluda l'applicabilità del secondo comma, primo periodo, secondo cui non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato; pertanto, la violazione delle norme sulla competenza, in quanto "norme sul procedimento", legittima l'annullamento dell'atto vincolato e la conseguente rimessione dell'affare all'autorità competente, ex art. 26 comma 2, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, solo ove "sia palese che il suo contenuto dispositivo … avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Con riferimento all'istituto dell'annullamento in autotutela, la sentenza n. 288 del 23 aprile 2007 ha affermato che l'art. 21 nonies, l. 7 agosto 1990 n. 241, recependo un principio di remota origine giurisprudenziale, stabilisce che la potestà di annullamento di atti illegittimi presuppone la sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all'annullamento e prescrive che, nella ponderazione di tale interesse, si consideri anche quello dei soggetti privati coinvolti (nella fattispecie è stato ritenuto illegittimo un provvedimento di autoannullamento motivato esclusivamente con riferimento ad un originario difetto di presupposti per l'emanazione dell'atto annullato in via di autotutela.

Per quanto attiene al procedimento di rilascio del permesso di costruire, la sentenza n. 413 del 5 giugno 2007, ha ritenuto che per effetto dell'art. 21 octies comma 2, l. 7 agosto 1990 n. 241, che ha trasformato il giudizio sull'atto vincolato in giudizio sul rapporto, divengono irrilevanti i vizi meramente formali del procedimento relativo al rilascio del permesso a costruire, atteso che la materia dell'edilizia nella sua fase procedimentale discendente è tutta veicolata dalle scelte esauritesi ad un livello più alto e generale di esercizio della discrezionalità qual è quello della pianificazione (nella specie, è stato considerato irrilevante il vizio consistente nel cd. mancato preavviso di rigetto di cui all'art. 10 bis, l. n. 241 del 1990, cit.).

In tema di demanio marittimo la sentenza n. 422 del 7 giugno 2007 ha ritenuto che l'ingiunzione a demolire innovazioni eseguite dal concessionario di area demaniale senza la preventiva autorizzazione dell'amministrazione costituisce atto vincolato, con il quale l'amministrazione impone al concessionario di adeguare la situazione di fatto a quanto previsto dal titolo concessorio; ne deriva l'applicabilità del principio stabilito dall'art. 21-octies, l. 7 agosto 1990 n. 241, secondo cui i vizi formali non possono determinare l'annullamento dell'atto sempre che risulti palese che esso non avrebbe potuto avere contenuto diverso da quello in concreto adottato.

In materia di convalida di cui all'art. 21 nonies, comma 2, l. 7 agosto 1990 n. 241 la sentenza n. 566 del 1° agosto 2007 ha ritenuto che detto istituto è applicabile anche con riferimento alla irrituale convocazione della seduta di un organo collegiale, proprio perché va riconosciuta al comune la facoltà di convalidare i propri atti affetti da vizi di legittimità, con una manifestazione di volontà intesa ad eliminare il vizio da cui l'atto stesso è inficiato, e cioè con l'emanazione di un provvedimento nuovo ed autonomo rispetto al precedente da convalidare, di carattere costitutivo e capace di mantenerne fermi gli effetti fin dal momento in cui esso venne emanato - efficacia ex tunc della convalida - determinandosi così l'imputazione degli effetti giuridici all'atto convalidato. Ha, altresì, precisato che detto istituto è applicabile, come già previsto con riferimento al vizio di incompetenza dall'art. 6, l. 18 marzo 1968 n. 249, anche ove siano stati attivati i meccanismi di reazione giurisdizionale o giustiziale, che divengono in tal modo improcedibili.

RESPONSABILITÀ DELL'AMMINISTRAZIONE

La sentenza n. 379 del 18 maggio 2007, affrontando varie questioni in tema di responsabilità, ha ritenuto:
a) che non può essere condiviso l'orientamento della Corte di Cassazione (ordinanza n. 13660/2006) secondo cui l'azione risarcitoria per lesione di interesse legittimo può essere proposta dinanzi al giudice amministrativo autonomamente e senza necessità della previa azione annullatoria dell'atto (c.d. pregiudiziale amministrativa); deve, infatti, ritenersi che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 204 del 2004, nell'escludere categoricamente che il risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo costituisca una "materia" attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, abbia con ciò sostanzialmente qualificato la tutela risarcitoria di tale posizione soggettiva come facoltà satellitare alla posizione sostanziale di base; ne deriva che la qualificazione del risarcimento del danno ingiusto (da lesione di interesse legittimo) come diritto soggettivo rischia di dare una lettura dell'art. 7, l. 21 luglio 2000 n. 205 in contrasto con gli artt. 103 e 113 Cost., in quanto il giudice amministrativo verrebbe a conoscere, al di fuori di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ed in modo del tutto autonomo ed indipendente rispetto all'interesse legittimo, di posizioni pure di diritto soggettivo perfetto, soggette al regime sostanziale e processuale che è proprio di queste, laddove il principio di ordine generale vuole che il giudice dei diritti soggettivi sia, in via naturale, il giudice ordinario; pertanto, la tutela (accessiva) risarcitoria dell'interesse legittimo deve necessariamente passare attraverso il previo giudizio di legittimità, nei tempi e nei modi che di questo sono propri (impugnazione dell'atto; giudizio speciale sul silenzio; actio ad exibendum);
b) nel caso in cui la domanda di risarcimento dei danni sia azionata contestualmente a quella di legittimità, il ricorrente, trattandosi di una giurisdizione di tipo soggettivo, può anche rinunciare, in prosieguo, alla coltivazione del ricorso di legittimità ovvero trovarsi, rispetto a questo, in condizioni di sopravvenuta carenza d'interesse, ma la tempestiva impugnazione consentirà al giudice, permanendo l'interesse risarcitorio, di conoscere in via principale dell'episodio di potere ai fini di una pronuncia sulla sua giustezza-antigiuridicità, seppure con effetti invalidanti limitati (giusta il principio della domanda) agli effetti nocivi (danno ingiusto) che l'attività amministrativa avrà eventualmente prodotto nella sfera patrimoniale del destinatario;
c) nel caso in cui l'azione di risarcimento venga proposta separatamente da quella impugnatoria, il relativo giudizio, pendente quello cognitivo sul danno ingiusto (giudizio di legittimità), dovrà sospendersi ai sensi dell'art. 295 c.p.c., non potendo il giudice amministrativo conoscere del danno ingiusto, rectius dell'illegittimo esercizio della funzione pubblica, in via di mera disapplicazione, essendo quest'ultima consentita nei confronti dei soli atti regolamentari e nei casi di giurisdizione esclusiva quando si controverta su diritti soggettivi;
d) deve essere respinta nel merito per assenza dell'elemento essenziale del danno ingiusto, piuttosto che dichiarata inammissibile, la domanda risarcitoria proposta da chi, per sua libera scelta, abbia omesso di tutelare la propria posizione di interesse legittimo nelle opportune sedi cognitorie; in tal caso, infatti, essendone precluso l'accertamento della antigiuridicità, il fatto assertivamente causativo del danno ingiusto dovrà imputarsi ad una condotta amministrativa (attizia o meno) che, essendo assistita da una definitiva (almeno sul piano dei rapporti processuali) presunzione di legittimità, l'ordinamento non reputa più controvertibile; la cd. "pregiudiziale amministrativa", pertanto, non viene all'evidenza come questione pregiudiziale in senso stretto (di rito), vale a dire afferente ad una condizione dell'azione, nel senso che il mancato esperimento dell'azione annullatoria condizioni negativamente l'ammissibilità/proponibilità stessa della domanda risarcitoria, bensì, come questione attinente al merito della controversia, con riguardo ad uno degli elementi costitutivi della fattispecie illecita in difetto del quale la domanda non può essere accolta;
e) va fatta applicazione dell'art. 1227 c.c., secondo cui il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza, nel caso in cui il richiedente un'autorizzazione commerciale non abbia assolto correttamente ai propri obblighi procedimentali (nella specie, impedendo all'amministrazione di procedere alla doverosa verifica del possesso dei requisiti, originariamente soltanto autodichiarati, fra l'altro in modo incompleto) e, per di più, abbia omesso di impugnare tempestivamente gli atti ritenuti lesivi nella prospettiva di conseguire la reintegrazione in forma specifica attraverso la loro sospensione/caducazione.

SERVIZI IDRICI INTEGRATI

Di particolare importanza è la sentenza n. 136 del 23 febbraio 2007 concernente la materia degli ATO (Ambiti Territoriali Ottimali) e dei servizi idrici integrati e, in particolare, i limiti dei poteri attribuiti ai comuni facenti parte dell'ATO.
Si è infatti osservato che dagli artt. 5, l.r. Lazio 22 gennaio 1996 n. 6 e 17 della convenzione di cooperazione, riproducente, quest'ultimo, una previsione recata dallo schema allegato alla l.r. n. 6, cit., risulta l'attribuzione agli organi consiliari del potere di approvazione, nonché quello di disapprovazione, delle convenzioni di cooperazione e gestione e delle relative modifiche; ciò potrebbe anche apparire come una anomalia alla luce della qualificazione della Conferenza dei sindaci e dei presidenti come organo sovracomunale e sovraprovinciale, centro di riferimento soggettivo dei poteri relativi al "governo" delle risorse idriche; proprio perché la ratio della organizzazione del sistema idrico integrato per ambiti che trascendono il territorio dei singoli comuni consiste in parte proprio nella esigenza di una più razionale utilizzazione di tali risorse attribuendo la relativa responsabilità a una "istanza" che superi i particolarismi locali, come dimostra la previsione del funzionamento a maggioranza della Conferenza. Conseguentemente si è ritenuto, avuto riguardo al fatto che le decisioni inerenti alla gestione del servizio idrico integrato sono riservate dalla l. 5 gennaio 1994 n. 36 e dalla l.r. 22 gennaio 1996 n. 6 alla Conferenza dei Sindaci e dei Presidenti delle province (o agli organi del consorzio allo scopo istituito), che il potere di disapprovazione della convenzione di cooperazione e gestione e delle relative modifiche da parte dei singoli comuni partecipanti, previsto dagli artt. 5, l.r. Lazio 22 gennaio 1996 n. 6, può ammettersi solo in presenza di vizi di legittimità della convenzione; ove, infatti, si consentisse la disapprovazione per ragioni di merito, si attribuirebbe a ogni organo consiliare un potere di veto sulle determinazioni assunte a maggioranza dalla Conferenza, così dandosi ingresso a una sorta di parziale cogestione del sistema idrico che - dato il numero degli enti costituenti gli ambiti e la mutevolezza delle maggioranze politiche che li governano - renderebbe di fatto impossibile la gestione unitaria e in ambito sovracomunale e sovraprovinciale delle risorse idriche così vanificando gli obiettivi della legge.

SERVIZI PUBBLICI LOCALI

La sentenza n. 370 del 16 maggio 2007 contiene interessanti affermazioni in ordine alla nozione di "servizi pubblici locali":
a) La norma contenuta nell'art. 13 comma 1, d.l. 4 luglio 2006 n. 223, conv. in l. 4 agosto 2006 n. 248 (a sua volta modificato dall'art. 1 comma 720, l. 27 dicembre 2006 n. 296), che vieta lo svolgimento di prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, nonché (vieta) la partecipazione ad altre società o enti, deve essere applicata solo ed esclusivamente alle " società costituite o partecipate dalle amministrazioni … locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti " in funzione della loro attività senza che, neanche indirettamente, la stessa possa rilevare in termini di utilità per i cittadini, dal momento che detta norma esclude espressamente dal proprio ambito di applicazione il settore dei servizi pubblici locali; tale norma va, infatti, interpretata in stretta aderenza al suo dato letterale e senza possibilità alcuna di applicazione oltre i casi in essa previsti; ciò in virtù della sua natura eccezionale, dovuta al forte impatto limitativo in termini di capacità, non escluso certamente dalle disposizioni sul possibile scorporo o cessione delle attività non consentite.
b) Sono da considerare servizi pubblici locali tutti quelli di cui i cittadini usufruiscono uti singuli e come componenti la collettività, purché rivolti alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali; l'utenza del servizio in questione non va individuata, restrittivamente, nei dipendenti comunali, ma si estende al pubblico che si reca negli uffici e, soprattutto, ai frequentatori delle biblioteche, delle palestre, dei centri anziani e degli altri servizi ospitati in immobili comunali;
c) Anche il servizio di pulizia dei locali comunali può essere qualificato come servizio pubblico locale in quanto si rivolge in termini di utilità anche alla collettività che ne fruisce non solo occasionalmente (accesso agli uffici per il disbrigo delle pratiche amministrative, per la richiesta di certificati; partecipazione alle sedute pubbliche degli organi di governo; eccetera) ma anche con carattere di continuità con riferimento ad ogni altra possibile iniziativa (servizi sociali e di sostegno e quant'altro).

SILENZIO DELL'AMMINISTRAZIONE

Il rimedio introdotto dall'art. 2, l. 21 luglio 2000 n. 205 contro il silenzio serbato dalla pubblica amministrazione sull'istanza di un privato non è esperibile qualora il giudice amministrativo sia privo di giurisdizione in ordine al rapporto cui inerisce la richiesta rimasta inevasa: è quanto si legge nella sentenza n. 172 del 12 marzo 2007, che ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto avverso il silenzio rifiuto serbato dall'amministrazione su una istanza di retrocessione dell'area espropriata per la realizzazione di un'opera pubblica mai realizzata, in base alla motivazione che la situazione giuridica soggettiva effettivamente posseduta da chi domanda la retrocessione dell'area espropriatagli per la realizzazione di un'opera pubblica mai realizzata e da costui concretamente fatta valere in giudizio ha consistenza di diritto soggettivo pieno di natura patrimoniale, attribuitagli direttamente dagli artt. 46 ss., D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327, da ritenersi indegradabile a causa dell'interposto silenzio; il suo riconoscimento, infatti, prescinde dall'intermediazione di provvedimenti amministrativi ed il relativo esercizio non è schermato da atti autoritativi bensì regolato sulla base di meri comportamenti materiali cui risulta estranea ogni forma di esercizio della funzione amministrativa e suscettivi di mero accertamento.

Degna di menzione, infine, la sentenza n. 1197 del 13 novembre 2007, secondo cui anche in caso di pendenza dello speciale giudizio sul silenzio può trovare applicazione Il cd. "accesso incidentale", previsto dall'art. 25 comma 5 della L. n. 241/1990 a seguito delle modifiche introdotte dall'art. 1 comma 1, l. n. 205 del 2000; in tal caso, la domanda di accesso "incidentale" può essere proposta, oltre che con autonoma istanza a processo già pendente, anche con lo stesso ricorso introduttivo.