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TAR Latina > Giurisprudenza > Sentenza 124/2005
 

Pubblici concorsi, e pubblici appalti: stesse regole - stessi principi.

Con la sentenza in commento, il Tar Lazio, sezione staccata di Latina, richiamando i principi espressi dalla Corte di Giustizia in attuazione della direttiva comunitaria 89/665 in materia di affidamento di pubblici appalti (Corte di Giustizia, sent. n. 230, del 12/02/2004), ha ritenuto, hai fini della legittimazione ad impugnare, non predicabile l'esigenza della presentazione della domanda di partecipazione ad un pubblico concorso, se la domanda è inevitabilmente destinata ad essere respinta.
Il Collegio pertanto, con il pronunciamento in esame, supera ogni formalismo, e dichiara che  la legittimazione ad impugnare il bando di concorso, in termini di qualificazione e differenziazione, pur essendo strettamente dipendente dalla titolarità di un complesso di situazioni giuridiche meritevoli di tutela, nonchè dal possesso dei requisiti richiesti dall'Amministrazione nella "lex specialis", non trae tuttavia presupposto dalla presentazione dell'istanza di partecipazione (contra, tra le più significative: C.d.S. Adunanza Plenaria n. 1 del 04/12/1998; C.d.S. Adunanza Plenaria n. 1 del 29/01/2003; C.d.S. sez. V, n. 196 del 23/01/2004).
Anche in ordine alla questione dell'immediata impugnazione del bando di concorso, il Collegio fa proprio l'orientamento espresso dai Giudici Comunitari in materia di appalti, secondo cui i bandi devono essere immediatamente impugnati, senza attendere la conclusione della procedura, allorché contengano clausole impeditive all'ammissione dell'interessato; ciò dal momento che le c.d. "clausole discriminatorie" precludendo la partecipazione dell'interessato, sono tali da far rilevare una lesione immediata, diretta, e attuale (in materia di appalti si veda: Corte di Giustizia, sent. cit.; C.d.S. sez. IV, 04/05/2004, n. 2797; Tar Puglia Lecce, sez. I, 02/09/2004, n. 6094).
Va infine rilevato che, la sentenza in questione, si pone sulla "scia" di altri recenti pronunciamenti dei Giudici Amministrativi (di recente: C.d.S.  sez. VI, n. 168/05, in materia di demanio marittimo), secondo cui i principi comunitari, seppur elaborati in materie diverse, prescindono dal "nomen" della fattispecie da cui traggono origine, per trovare applicazione diretta nel N/s ordinamento, ogni qual volta si presenti una identità di "ratio".

(Jessica Quatrale - 21 marzo 2005)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO

SEZIONE STACCATA DI LATINA

composto dai Magistrati

- Dott. Franco BIANCHI – Presidente
- Dott. Elia ORCIUOLO - Componente
- Dott. Santino SCUDELLER - Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 139 dell’anno 2004, proposto da U.P., rappresentato e difeso dall’avv. V.V., domiciliato in Latina, via G.B. Vico, n. 46 (studio avv. M.T.C.);

CONTRO

Azienda U.S.L. di Frosinone, in persona del Direttore Generale, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. ti L.G. e A.G., domiciliato in Latina, Segreteria T.a.r.;

nei confronti di

L.T., n.c.;

per l'annullamento previa sospensiva

del bando di concorso riservato n. 3025 del 3.12.2003, nella parte in cui limita l’accesso al concorso al solo personale dipendente in possesso di laurea in Giurisprudenza o in Scienze Politiche o in Economia e Commercio, o altra laurea equipollente, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto, conseguente, o successivo ed in particolare dell’atto deliberativo n. 0160 del 22.10.2004.

Visto il ricorso con i relativi allegati.

Vista la costituzione in giudizio dell’Azienda U.S.L. di Frosinone.

Visti gli atti tutti di causa.

Viste le memorie prodotte dalle parti.

Uditi pubblica udienza del 19.11.2004 il relatore dott. S. Scudeller, l’avv. E.P., su delega dell’avv. V.V., per il ricorrente e l’avv. L.G. per l’Azienda U.S.L. di Frosinone.

Ritenuto in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1 Con atto notificato il 26/27.1.2004 – depositato il 2.2.2004 - il ricorrente, dipendente dell’Azienda USL di Frosinone quale collaboratore amministrativo, laureato in filosofia, impugna il bando di concorso riservato ex art. 2, comma 4°, L. 29.12.2001, n. 401, per la copertura di 4 posti di Dirigente amministrativo, nella parte in cui fissa, come requisito specifico di ammissione il “possesso del diploma di laurea in Giurisprudenza o in Scienze Politiche o in Economia e Commercio, o altra laurea equipollente”. Deduce i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione di legge (art. 28 D. Lgs. 3.2.1993, n. 29, riprodotto nell’art. 28 D. Lgs. 30.3.2001, n. 165, nonché dell’art. 2, comma 4°, L. 29.12.2001, n. 401) – eccesso di potere per erroneità dei presupposti – disparità di trattamento.

2 Con memoria depositata il 12.03.2004, si è costituita l’Azienda U.S.L. di Frosinone, la quale ha eccepito l’inammissibilità ed argomentato l’infondatezza del ricorso.

3 Con ordinanza n. 200 del 15.03.2004, la Sezione ha rigettato la domanda cautelare.

4 Alla pubblica udienza del 19.11.2004, il ricorso è stato chiamato e poi introdotto per la decisione.

DIRITTO

1. - In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità posta dalla resistente, in base alla quale il soggetto che non ha presentato istanza di partecipazione è privo di legittimazione ad impugnare il bando che fissa i requisiti di ammissione, argomento questo condiviso dalla Sezione e addotto per respingere la domanda cautelare.

2. - Il principio è affermato dalla giurisprudenza per ogni ipotesi di procedura selettiva e/o concorsuale, sia che riguardi l’accesso o la progressione di carriera del personale alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, sia che inerisca l’affidamento di appalti pubblici. In riferimento a questi ultimi, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (1 – 29.1.2003) ha “confermato l’indirizzo giurisprudenziale, che richiede, ai fini dell’ammissibilità dell’impugnazione immediata delle clausole di bando ritenute lesive, la presentazione della domanda di partecipazione … (che evidenzia) l’interesse concreto all’impugnazione (e) fa del soggetto che ha provveduto a tale specifico adempimento un destinatario identificato, direttamente inciso dal bando.” A tale orientamento si contrappone quello rinvenibile in altre decisioni (T.a.r. Napoli I^ 2206 – 18.4.2002; C.S. V^ - 794 – 14.2.2003) le quali evidenziano che, “qualora il ricorrente risulti leso in quanto la partecipazione alla procedura è preclusa dallo stesso bando, sussiste l’interesse a gravare la relativa determinazione – a prescindere dalla presentazione della domanda -, posto che l’impugnante ha interesse ad impedire lo svolgimento della procedura selettiva.”.
Le ragioni che supportano il primo orientamento sono ricondotte alla circostanza per la quale l’istanza, differenzierebbe il soggetto e gli consentirebbe di realizzare una determinata utilità in sede giurisdizionale.
La ricostruzione degli indirizzi riferibili alle procedure di evidenza pubblica, non può dirsi completa senza un altrettanto sintetico accenno all’orientamento che ritiene ammissibile il ricorso di un imprenditore pur in mancanza di un’istanza di partecipazione, individuandone la legittimazione, o nell’esistenza di un precedente rapporto, o nell’aspettativa ingenerata da preesistenti richieste dell’amministrazione correlate alla successiva procedura o, in maniera ancor più significativa, nella circostanza per la quale il ricorrente opera – come imprenditore appunto - nello stesso settore o segmento di mercato al quale è connessa la procedura condotta con metodi che ne hanno precluso la partecipazione (cfr. C.S. V^ - 794 – 14.02.2003; VI^ - ord. 719 – 25.02.2003; V^ - 2580 – 14.05.2003).

3. - Considerazioni analoghe si rinvengono per le procedure connesse al rapporto di impiego con le amministrazioni pubbliche.
Una conferma dell’applicabilità dell’orientamento che nega la legittimazione al soggetto che non ha presentato domanda, si ricava dalla stessa Adunanza Plenaria (ord. 1 – 4.12.1998) la cui affermazione quanto alla necessaria ed immediata impugnazione della clausola di bando e la ravvisata inammissibilità del ricorso contro la sola esclusione, sottende la presenza dell’istanza, che viene definita appunto solo con l’atto di esclusione.
In termini ancor più recenti si è statuito poi: “che per poter impugnare una clausola di bando di una qualsiasi procedura concursuale, comportante l’esclusione dell’interessato, occorre pur sempre aver presentato domanda di partecipazione, sia per radicare un interesse concreto e personale, e non meramente accademico o di categoria, sia per consentire all’amministrazione di eventualmente disporre l’esclusione per cause diverse rispetto alla clausola contestata, sia ancora perché l’annullamento della clausola contestata non rimette in termini per la presentazione della domanda.” (C.S. V^ - 196 – 23.01.2004).

4. - Infine devono essere richiamate alcune recenti pronunce che concorrono ad alimentare l’orientamento minoritario secondo il quale, la mancata presentazione della domanda non incide sulla legittimazione a ricorrere.
La Corte di Giustizia (C – 230/02 – 12.02.2003), pur riconoscendo che una tale evenienza manifesta la sussistenza dell’interesse all’aggiudicazione, ha sottolineato che “un’impresa che non abbia presentato un’offerta a causa della presenza di specifiche che asserisce discriminatorie nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare” ha “il diritto di presentare un ricorso direttamente avverso tali specifiche, e ciò prima ancora che si concluda il procedimento di aggiudicazione dell’appalto pubblico interessato”, perché “sarebbe eccessivo esigere che un’impresa che asserisce di essere lesa da clausole discriminatorie contenute nei documenti relativi al bando di gara, prima di poter utilizzare le procedure di ricorso previste dalla direttiva 89/665 contro tali specifiche, presenti un’offerta nell’ambito del procedimento di cui trattasi, quando persino le probabilità che le venga aggiudicato tale appalto sarebbero nulle a causa dell’esistenza delle dette specifiche.” (considerando nn. 27, 28 e 29).
Con riferimento poi al bando di concorso il Consiglio di Stato (VI^ - 6429 – 20.10.2003) ha sottolineato la connotazione formalistica dell’impostazione maggioritaria, atteso l’esito scontatamente preclusivo sulla partecipazione della relativa clausola ed ha affermato che, ai fini della legittimazione, rileva il “possesso di tutti gli altri requisiti che il ricorrente stesso deve prospettare e produrre in giudizio.”

5. - Il Collegio ritiene di poter condividere le conclusioni alle quali è prevenuta la giurisprudenza, comunitaria e nazionale, da ultimo indicata.
In via preliminare appare utile rammentare che la connotazione in senso soggettivo – accentuata dalla risarcibilità dell’interesse legittimo - della giurisdizione amministrativa, richiama ancor più l’indubbia rilevanza della situazione giuridica sostanziale che si intende tutelare e che va distinta dal cd. interesse processuale, il quale deve essere personale diretto ed attuale.
Sull’attualità della lesione l’Adunanza Plenaria (1/2003) ha posto l’accento per indicare la soluzione del problema dell’onere di immediata impugnazione delle clausole, onere circoscritto a quelle unicamente limitative della partecipazione.
Ciò detto la tesi che richiede ai fini della legittimazione, la presentazione della domanda, richiama l’assunto per il quale la stessa occorre per differenziare il ricorrente rispetto al quivis de populo.
Ora, si è già indicata la posizione giurisprudenziale che ha ritenuto non necessaria la domanda e riconosciuto la legittimazione nella preesistenza di un rapporto, nell’aspettativa ingenerata da precedenti richieste ufficiose dell’amministrazione, nella circostanza per la quale il ricorrente opera nello stesso settore o segmento di mercato al quale è connessa la procedura (cfr. C.S. V^ - 794 – 14.02.2003; VI^ - ord. 719 – 25.02.2003; V^ - 2580 – 14.05.2003). Come si vede, in siffatte ipotesi, ciò che rileva ai fini della legittimazione è una evenienza qualificata non solo da precedenti relazioni, ma anche collegata ad una determinato patrimonio inteso quale complesso di situazioni giuridiche, ritenute meritevoli di considerazione in collegamento a valori fondamentali, quali l’effettività della tutela o la salvaguardia della concorrenza.
Nel caso da ultimo richiamato appare evidente come ai fini della ammissibilità, la giurisprudenza considera sufficiente il solo status che appunto, induce a riconoscere ipso facto il cd. interesse processuale, quale situazione che legittima l’interessato ad agire per ottenere quanto meno una sentenza, capace di accertare la lesione anche del solo interesse strumentale, costituito dall’ammissione alla procedura.

6. - Riportando le rassegnate conclusioni alla fattispecie, non appaiono sussistenti ragioni per giungere, nel caso, ad opposte conclusioni.
Innanzitutto ad avviso del Collegio non può disconoscersi l'esistenza di una particolare posizione sostanziale (rapporto di impiego) che già di per sé qualifica l’attuale ricorrente; la richiesta differenziazione è poi ulteriormente indotta alla natura riservata della procedura ex art. 2, comma 4, della L. 29 dicembre 2000, n. 401, disposizione questa che concorre a definire ed attualizzare il particolare interesse, integrato nello status di dipendente dell’azienda sanitaria, concernente la progressione di carriera ed in particolare l’accesso alla qualifica dirigenziale, realizzabile con la partecipazione qui limitata al solo personale in “possesso del diploma di laurea in Giurisprudenza o in Scienze Politiche o in Economia e Commercio, o altra laurea equipollente”.
Per altro profilo rileva poi che la richiamata posizione di dipendente dell’azienda, concorre alla sussistenza degli altri requisiti di partecipazione fissati; il che supporta ulteriormente la legittimazione (C.S. VI^ - 6429 – 20.10.2003 ) ad impugnare la clausola ed esclude la rilevanza, almeno nel caso, dell’ostacolo addotto dalla giurisprudenza che ritiene funzionale la domanda anche rispetto alla necessaria verifica dell’esistenza degli altri requisiti onde disporre, eventualmente, l’esclusione per motivi diversi da quelli che precludono la partecipazione (C.S. V^ - 196 – 23.01.2004).
Rimane da verificare l’ultimo argomento, rapportato alla necessità del rispetto dei termini, di natura perentoria, per la presentazione della domanda (C.S. V^ - 3264 – 20.06.2001); anche tale argomento non può dirsi convincente, in quanto, al di là della possibilità di individuare in tale ipotesi l’esistenza di un atto di volizione avente un effettivo contenuto (non a caso qualificato per questo dalla giurisprudenza comunitaria come “nullo”) proprio a motivo della portata limitativa del bando, la preclusione dell’accesso alla tutela giurisdizionale, verrebbe giustificata non in ragione di una chiara preclusione processuale legislativamente sancita, ma in dipendenza di una circostanza esterna e sopratutto ultronea, rispetto a quella che costituisce la vera ragione dell’impugnativa, vale a dire il sindacato del giudice sulla disposizione che non ammette l’interessato a partecipare. Per le esposte ragioni, l’eccezione deve essere respinta ed il ricorso è quindi ammissibile.

7. - La questione di diritto attiene all'individuazione del contenuto dell’art. 2, comma 4, della legge 29 dicembre 2000, n. 401; in particolare occorre verificare se l’amministrazione possa individuare specifici requisiti di ammissione, con ciò limitando – come anticipato - la partecipazione al solo personale in “possesso del diploma di laurea in Giurisprudenza o Scienze Politiche o in Economia e Commercio, o altra laurea equipollente”.
La resistente, premessa la ricostruzione del quadro normativo di riferimento desumibile dalle norme di cui al D. Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, argomenta siffatta possibilità richiamando alcune decisioni del T.a.r. Lazio (II^ - 1635 – 22.10.1997) – versate in atti – con le quali, proprio in relazione alla precedente formulazione dell’art. 28, comma 9, del D. Lgs. da ultimo citato, si afferma “la facoltà delle Amministrazioni (di) specificare il tipo di laurea più confacente in relazione al posto messo a concorso.”.

8. - L’art. 2 della L. 29 dicembre 2000, n. 401, al comma 4 prevede che: “Le disposizioni di cui all’articolo 28 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 20, come sostituito dall’articolo 10 del decreto legislativo 29 ottobre 1998, n. 387, si applicano anche al comparto della sanità. In sede di prima applicazione di tali disposizioni, e comunque non oltre tre anni dalla data di entrata in vigore della presente legge, nei concorsi per l’accesso alla qualifica di dirigente dei ruoli amministrativo, tecnico e professionale del Servizio sanitario nazionale, il 50 per cento dei posti disponibili è riservato ai dipendenti delle aziende sanitarie che bandiscono il relativo concorso i quali siano in possesso del diploma di laurea, provengano dalla ex carriera direttiva della stessa azienda, ovvero siano stati assunti tramite concorso per esami in qualifiche corrispondenti, e abbiano un’anzianità di nove anni di effettivo servizio nella predetta carriera o qualifica. I posti riservati sono attribuiti attraverso concorso per titoli di servizio professionale e di cultura integrato da colloquio.”.
Come correttamente evidenziato dall’Azienda, la norma riproduce l’abrogato art. 28, comma 9, del D. Lgs. 29 del 1993, il quale recava “una forma speciale, eccezionale e temporanea riservata ai dipendenti della stessa Amministrazione che ha indetto il concorso, per l’esigenza di perseguire la sua migliore efficienza consentendo, in sede di prima applicazione della legge, che le funzioni di dirigente siano svolte da coloro che, essendo già interni ad essa, ne conoscono il funzionamento.” (C.S. IV^ - 5356 – 11.10.2001).
L’identità di contenuto implica, per quel che concerne il riprodotto art. 2, comma 4, quella della natura – eccezionale – della previsione di riserva di una quota parte dei posti al personale interno, deponendo in tal senso, non solo la limitazione temporale della facoltà riconosciuta alle aziende sanitarie, ma anche la particolare modalità valutativa.
L’estensione dell’art. 28, si risolve poi nell’applicazione del relativo meccanismo di provvista del personale dirigenziale, meccanismo che si aggiunge a quello di cui al precedente art. 26 del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165; il che comporta un duplice percorso per l’accesso alla carriera de qua, quello fissato in via generale dalla disposizione da ultimo menzionata e quello di natura temporanea ed eccezionale ex art. 2, comma 4, e, ad avviso del Collegio, le evidenti diversità implicate dalle ultime disposizioni a raffronto, non possono non rilevare in sede interpretativa, avendo riguardo alla soluzione della questione in esame.

9. - Come precedentemente rilevato, la giurisprudenza ha giustificato la natura eccezionale della norma in esame, in rapporto a particolari esigenze connesse alla organizzazione amministrativa (possibile, maggiore idoneità del personale interno da selezionare), esigenze rispetto alle quali non è estraneo anche il favor connesso alla progressione nella carriera per il personale interno, munito del diploma di laurea, collocato in una certa posizione ed in grado di spendere la professionalità comunque acquisita.
Una tale ricostruzione, consente allora di annettere alla locuzione “possesso del diploma di laurea” rinvenibile nell’art. 2, comma 4, il ruolo di uniforme predefinizione di uno requisito specifico di ammissione, vincolante in assoluto e capace di esaurire la materia; con il che si esclude la possibilità di condividere la tesi dell’azienda.
Ad avviso del Collegio, infatti, la norma è compiuta ed esaustiva nella sua formulazione e non ammette interventi specificativi nei sensi su indicati.
In via del tutto generale, il più volte richiamato carattere speciale, implica una lettura della norma secondo il criterio di stretta interpretazione, il quale presuppone necessariamente la compiutezza del disposto e quindi, la non integrabilità di esso in sede interpretativa.
A quanto sopra aggiungasi in via ancor più decisiva, la mancata valutazione, da parte dell'azienda, in sede ricostruttiva di altri elementi.
In primo luogo la disposizione in esame, richiama espressamente i ruoli nei quali si articola il personale e, un tale riferimento, non è funzionale alla sola individuazione della platea dei soggetti interessati, ma si collega anche al dato oggettivo in forza del quale l’appartenenza al ruolo definisce anche una professionalità ben precisa e fissa allo stesso tempo una condizione di partecipazione per la quale, com’è logico che sia, la progressione implicata dall’art. 2, comma 4, può avvenire all’interno dello stesso ruolo.
In via successiva poi rilevano gli ulteriori requisiti di partecipazione, quali il possesso di una ben individuata posizione funzionale e quello di una specifica anzianità di servizio; tali requisiti sono finalizzati ad accertare l’esistenza di una determinata professionalità e nel caso, soprattutto la richiesta anzianità di servizio - fissata in misura quasi doppia rispetto a quella richiesta ex art. 70, comma 1, lett. b) D.P.R. 10 dicembre 1997, n. 483 -, sottende la valorizzazione dell’esperienza acquisita in una posizione funzionalmente connotata e, come nel caso, per i collaboratori amministrativi a suo tempo delineata, tra l’altro, dall’art. 58 del D.P.R. 7 settembre 1984, n. 821.
Dalla complessiva ricostruzione di cui sopra discende allora che il riferimento al diploma di laurea, analizzato in relazione agli altri requisiti di partecipazione ed alla luce della duplice finalità individuata dalla giurisprudenza (C.S. IV^ 5356 – 11.10.2001) per una disposizione (art 28, comma 9, D. Lgs. 29/1993) in tutto simile a quella in esame, può qualificarsi come generico e non suscettivo di alcuna individuazione limitativa da parte delle aziende sanitarie, essendo il contenuto di specificità, inteso quale coerenza del predetto titolo rispetto alla posizione acquisibile ad esito della procedura, dalla stessa legge ricondotto ad altri parametri e soprattutto all’anzianità di servizio.
D’altro canto una tale conclusione, trova ulteriore riscontro in altra duplice indicazione. In particolare, ad ammettere come proposto dalla resistente, la possibilità di specificare il tipo di diploma di laurea necessario per l’accesso alla carriera dirigenziale, il concorso in questione risulterebbe strutturalmente in tutto simile a quello previsto dal D.P.R. 10 dicembre 1997, n. 483, salvo la previsione di una maggiore anzianità di servizio per la partecipazione.
Per altro verso poi, contestualizzando l'interpretazione del comma in esame all'intero art. 2, rileva anche la norma (comma 2) destinata al personale del ruolo sanitario nella quale, la carenza della specializzazione è sostituita da una anzianità di servizio nella disciplina cui si riferisce il concorso, evenienza questa che rapportata al caso in esame equivale a dire, che il difetto di una laurea specifica e coerente con i contenuti di professionalità riferibili alla posizione dirigenziale suscettiva di essere conseguita ad esito della procedura, è sostituito da una maggiore anzianità di servizio nella posizione funzionale che legittima la partecipazione.

10. - In conclusione può affermarsi che la norma, avente carattere eccezionale, in quanto finalizzata a consentire al personale interno di accedere alla carriera dirigenziale ed all’amministrazione di perseguire una maggiore efficienza, esclude ogni possibile specificazione, in sede di bando di concorso, del diploma di laurea.
Il ricorso va pertanto accolto; si ravvisa la sussistenza di sufficienti ragioni per la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione Staccata di Latina -, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’impugnato bando di concorso.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Amministrazione.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del 19.11.2004.

dott. Franco Bianchi   Presidente

dott. Santino Scudeller  Estensore