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TAR Latina > Giurisprudenza > Sentenza 45/2007
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO

SEZIONE STACCATA DI LATINA

nelle persone di

- Franco BIANCHI – Presidente
- Santino SCUDELLER - Consigliere
- Davide SORICELLI - Consigliere estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 363 del 2006 R.G., proposto da ------- s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati F.S., G.N. e T.D.C., presso il cui studio in Latina, via Monti n. 13, è elettivamente domiciliata

contro

il Comune di Cassino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati R.d'A. e L.C. e elettivamente domiciliato in Latina, via Duca del mare n. 24 presso lo studio dell'avvocato C.L.

e nei confronti di

D.V.T. s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati A.C., G.M. e L.R., elettivamente domiciliato presso lo studio legale P. in Latina, piazza Mercato n. 11

per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione

della determinazione del Dirigente del VI settore del comune di Cassino, recante aggiudicazione alla controinteressata della gara per l'affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e /o consequenziale e, specificamente, degli atti di gara, ivi compresi i verbali della commissione e gli atti di nomina della stessa (delibera G.C. n. 327 del 24 giugno 2005), del bando di gara e delle determinazioni di approvazione e riapprovazione e/o modifica dello stesso (delibera G.C. n. 22 del 5 febbraio 2005, nonché determinazioni dirigenziali n. 42 del 5 febbraio 2005, n. 63 del 19 febbraio 2005 e n. 153 del 22 aprile 2005, del contratto di appalto e/o di ogni altro atto negoziale di affidamento del servizio eventualmente stipulato nonché per la condanna del comune al risarcimento del danno.

Visto il ricorso, i relativi allegati e i motivi aggiunti;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'amministrazione intimata e della controinteressata nonché il ricorso incidentale e relativi motivi aggiunti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla udienza pubblica del 12 gennaio 2007 il Consigliere Davide Soricelli; uditi altresì per le parti gli avvocati S., N., D. e C.;

FATTO

1. La controversia all'esame si riferisce all'affidamento del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani da parte del comune di Cassino.
Tale servizio fu affidato all'esito di apposita gara alla società D.V. con una determinazione del 28 dicembre 2002; quest'ultimo provvedimento fu impugnato dalla società ----- che ne ottenne l'annullamento da parte di questa sezione (sentenza n. 531 del 16 maggio 2003 confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 151 del 1° marzo 2004).

2. Espone la ricorrente che, in conseguenza dell'annullamento dell'affidamento da essa ottenuto in sede giurisdizionale, il competente dirigente comunale - con determinazione n. 216 del 7 febbraio 2005 - prorogava l'affidamento del servizio alla D.V. e indiceva una nuova gara - da aggiudicare con il sistema della "offerta economicamente più vantaggiosa" - approvando il relativo bando; con successive determinazioni nn. 63 del 19 febbraio 2005 e 765 del 2 aprile 2005 il bando veniva modificato e riapprovato (queste due delibere non sono state allegate al ricorso né depositate da alcuna delle parti).
In concreto alla nuova gara partecipavano soltanto la ricorrente ----- e la D.V. e la gara era aggiudicata a quest'ultima con provvedimento del 21 gennaio 2006.

3. Di qui il ricorso all'esame con cui la società ricorrente deduce in via principale la illegittimità della ammissione alla gara della D.V. e chiede pertanto l'annullamento della aggiudicazione e che, di conseguenza, le venga - previo annullamento e/o dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato con la controinteressata - aggiudicato il servizio a titolo di reintegrazione in forma specifica.
In via subordinata, la ricorrente chiede l'annullamento dell'intera gara - proponendo varie censure (relative al bando, alle operazioni di valutazione della commissione e al rispetto dei termini prescritti per la pubblicità) che, ove ritenute fondate, implicherebbero la rinnovazione integrale delle operazioni - e il risarcimento dei danni per equivalente pecuniario.

4. In data 10 maggio 2006 la ricorrente ha depositato motivi aggiunti.

5. Si costituivano in giudizio il comune di Cassino e la D.V.; quest'ultima, in data 31 maggio 2006, depositava un ricorso incidentale con cui denunciava la illegittima ammissione alla gara della ricorrente concludendo per la declaratoria di difetto d'interesse al ricorso principale.
In data 15 giugno 2006 la ricorrente depositava ulteriori motivi aggiunti; seguivano infine motivi aggiunti al ricorso incidentale depositati in data 8 ottobre 2006.

6. Con ordinanza n. 432 del 10 giugno 2006 la sezione respingeva l'istanza di tutela cautelare.
Quest'ultimo provvedimento era annullato dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 4667 del 26 settembre 2006.

DIRITTO

1. Preliminarmente occorre osservare che l'esame del ricorso incidentale non ha priorità logico-giuridica rispetto all'esame del ricorso principale. Infatti la ricorrente ha dedotto, sia pure in via subordinata, censure che, ove accolte, comporterebbero la rinnovazione dell'intera gara; ma quand'anche fossero state dedotte censure relative esclusivamente alla (illegittimità) della ammissione e/o della offerta della controinteressata, ove il ricorso incidentale risultasse fondato, non verrebbe comunque meno l'interesse della ricorrente, perchè alla gara hanno partecipato solo due concorrenti e quindi residuerebbe l'interesse (strumentale) alla declaratoria della illegittimità della ammissione e/o dell'offerta della controinteressata, in quanto il risultato dell'eventuale accoglimento sia del ricorso principale che del ricorso incidentale sarebbe comunque - in difetto di un terzo graduato cui affidare il servizio - la rinnovazione della procedura (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 18 gennaio 2006 , n. 132, T.A.R Campania, Napoli, sez. II, 19 marzo 2003, n. 2686).

Sul punto è solo necessario fare una ulteriore precisazione, in relazione a quanto osservato dalla difesa dell'aggiudicataria in ordine alla circostanza che le irregolarità contributive di cui ai motivi aggiunti al ricorso incidentale comportano che la ricorrente non potrebbe partecipare ad una eventuale nuova gara, poiché - anche se presentasse istanza di partecipazione alla stessa - ne sarebbe esclusa sia per aver presentato in precedenza false dichiarazioni in ordine al possesso di requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara sia per la sua persistente situazione di irregolarità contributiva.

Al riguardo deve osservarsi che nessuna certezza può allo stato esservi in ordine ad un difetto di legittimazione della ricorrente a partecipare ad una eventuale nuova gara, atteso che - in base alla normativa attualmente vigente (cfr. articolo 38 del d.lg. 12 aprile 2006, n. 163) - le false dichiarazioni implicanti esclusione devono risalire all'anno anteriore alla pubblicazione del bando (questo periodo è dunque ormai trascorso, dato che il termine di presentazione delle offerte per la gara all'esame veniva a scadere nel giugno 2005) mentre le irregolarità contributive che implicano esclusione sono quelle gravi e definitivamente accertate; allo stato quindi nessuna prognosi è possibile compiere in ordine a quale potrà essere la situazione di fatto della ricorrente all'epoca di una ipotetica futura indizione di una nuova gara.

2. Ciò premesso può esaminarsi il ricorso principale che è fondato e deve essere accolto.

2.1. La ricorrente ha anzitutto dedotto in via principale che il comune di Cassino ha illegittimamente ammesso la offerta della controinteressata.
Questa invece - come era stato richiesto in sede di gara - doveva essere esclusa in quanto: a) non aveva presentato domanda di partecipazione alla gara; b) la copia del capitolato di gara - che, a termini di bando, "ai fini della ammissione" doveva essere "siglato in ogni pagina e sottoscritto in calce per accettazione" - era priva di tali formalità; c) è stata omessa la produzione "in originale o copia autentica" - espressamente richiesta dal bando - dell'autorizzazione ex d.lg. 5 febbraio 1997, n. 22.

2.2. Sostengono in contrario i resistenti che: a) il bando non prescriveva la presentazione di una autonoma e "formale" istanza di partecipazione alla gara né la mancanza di essa può assumere il significato di assenza di una manifestazione di volontà di partecipazione al procedimento dato che, al contrario, la presentazione - con le formalità e nei termini espressamente prescritti dal bando - dell'offerta costituisce una inequivocabile ed espressa manifestazione dell'esistenza di tale volontà; b) il capitolato di gara è stato sottoscritto in ogni pagina; c) pur prescrivendo il bando di documentare sia il possesso dell'autorizzazione ex d.lg. n. 22 che l'iscrizione all'albo nazionale delle imprese esercenti il servizio di smaltimento dei rifiuti, la documentazione di quest'ultima, nella specie incontestamente avvenuta, costituirebbe titolo sufficiente per la ammissione alla gara, poiché l'iscrizione all'albo presuppone il possesso dell'autorizzazione.

2.3. Il Collegio ritiene solo in parte persuasive le argomentazioni dei resistenti.
Premesso che la formulazione del bando di gara non è felice può osservarsi quanto segue.

2.3.1. E' anzitutto condivisibile l'assunto secondo cui il bando non prescriveva la presentazione di una formale e autonoma istanza di partecipazione alla gara; ed infatti l'articolo 7 - nell'elencare i documenti contenenti (o piuttosto costituenti) l'offerta - non prescrive una formale e autonoma istanza di partecipazione; né la sua mancanza può essere considerata o interpretata come una manifestazione di assenza di volontà di concorrere dato che la presentazione dei documenti indicati nell'articolo 7 citato - e in special modo della offerta economica - costituiscono al contrario una manifestazione esplicita e inequivoca di tale volontà.
Insiste la ricorrente nell'evidenziare come il successivo articolo 8 menzioni espressamente "l'istanza di partecipazione".
Ritiene tuttavia il Collegio che tale riferimento debba essere inteso non nel senso della previsione di un autonomo documento recante una istanza di partecipazione ma come riferimento alla "offerta" così come disciplinata dal precedente articolo 7, cioè al complesso dei documenti da presentare elencati in tale articolo; del resto una istanza di partecipazione alla gara come intesa dalla ricorrente si risolverebbe in un adempimento esclusivamente formale che nulla aggiungerebbe alla (già copiosa) documentazione la cui presentazione è espressamente prescritta dagli articoli 7 e 8.

2.3.2. In ordine al rispetto delle prescrizioni formali relative al capitolato, deve premettersi che non è stata depositata la copia di quello presentato dalla D.V.; sia il comune che la controinteressata hanno però affermato nelle proprie difese - senza essere smentite sul punto dalla ricorrente - che il capitolato era stato sottoscritto in ogni pagina, pur senza nulla aggiungere in ordine alla finale sottoscrizione.
Ritiene il Collegio che la sottoscrizione di ogni pagina in luogo della semplice siglatura di esse con sottoscrizione finale implichi il sostanziale rispetto della previsione del bando che ha chiaramente la funzione di garantire da un lato che il concorrente abbia avuto contezza del contenuto del capitolato e dall'altro che ad esso vi sia puntuale adesione; ebbene la sottoscrizione di ciascuna pagina del capitolato assicura evidentemente la realizzazione di entrambe le funzioni della previsione formale del bando. Sul punto deve solo aggiungersi che tra i documenti richiesti era anche prevista una dichiarazione sostitutiva recante - tra l'altro - la dichiarazione del legale rappresentante dell'impresa concorrente "di accettare senza riserva alcuna tutte le prescrizioni, condizioni e modalità contenute nel capitolato speciale d'appalto …." (si veda il punto 8f del bando).
Solo un esasperato e vuoto formalismo avrebbe dunque potuto giustificare l'esclusione della controinteressata dalla gara per la violazione della prescrizione all'esame.

2.3.3. Le medesime considerazioni non possono applicarsi al profilo relativo alla mancata presentazione in copia autenticata o in originale dell'autorizzazione ex d.lg. 5 febbraio 1997, n. 22 e D.M. 24 aprile 1998, n. 406.
Benchè le argomentazioni dei resistenti in punto di sostanziale superfluità di tale adempimento in considerazione della prescritta previsione della documentazione della iscrizione all'albo nazionale delle imprese esercenti i servizi di smaltimento di cui alla gara siano suggestive, sta di fatto che il bando, come evidenziato dalla ricorrente, ai punti 8h e 8i richiede sia la produzione dell'autorizzazione che la documentazione dell'iscrizione all'albo; a fronte di queste esplicite previsioni "a fini di ammissione alla gara", ritenere sufficiente la documentazione della (sola) iscrizione all'albo si tradurrebbe nella disapplicazione di una inequivoca prescrizione del bando, operazione che non era consentita al comune in sede di gara e che non è consentita al giudice amministrativo in sede di giudizio.

3. Di conseguenza, il comune avrebbe dovuto escludere dalla gara la controinteressata; non avendolo fatto l'aggiudicazione a favore di quest'ultima è illegittima.
In conclusione il ricorso principale è fondato; l'accoglimento di uno dei motivi dedotti in via principale comporterebbe, ove il ricorso incidentale venisse respinto, l'assorbimento delle censure dedotte in via subordinata, dato che in tal caso il servizio andrebbe aggiudicato alla ricorrente autrice dell'unica offerta rimasta in gara (considerato che il bando espressamente stabiliva che si sarebbe proceduto ad aggiudicazione anche nel caso di una sola offerta valida).
Occorre pertanto esaminare il ricorso incidentale, la cui definizione condiziona anche l'esito della domanda risarcitoria.

4. Con il ricorso incidentale l'aggiudicataria deduce anzitutto che la ricorrente doveva essere esclusa dalla gara in quanto "non ha sottoscritto le planimetrie che a norma dell'articolo 6 del capitolato speciale formano parte integrante dello stesso".
Inoltre i certificati attestanti il possesso dei requisiti di partecipazione inerenti al pregresso svolgimento di servizi analoghi si riferirebbero "a società diversa da quella partecipante alla gara senza che siano stati forniti al riguardo adeguati chiarimenti e giustificazioni".

4.1. Le censure così riassunte non sono fondate.
Deve premettersi che non è contestato in punto di fatto che la ricorrente non abbia allegato alla propria offerta le planimetrie (o la planimetria) delle aree comunali da servire.
Al riguardo la ricorrente ha anzitutto negato che le planimetrie facessero parte del capitolato e dovessero pertanto essere sottoscritte a pena di esclusione dalla gara; la tesi della ricorrente è che l'articolo 22 del capitolato si limita a precisare che le aree da servire sono quelle indicate in una planimetria "disponibile per la visione in formato informatico" presso gli uffici comunali; tale previsione - inserita nel bando in sede di correzione degli errori che inficiavano una prima versione dello stesso - comporterebbe, considerato che mai planimetrie sono state di fatto allegate al capitolato distribuito, che "il residuo accenno contenuto nell'art. 6 a planimetrie allegate … è divenuto lettera morta". Aggiunge la ricorrente che il cd-rom consegnatole dal comune era oltretutto difettoso, essendo risultato non leggibile (e quindi non stampabile), e che il comune - cui essa aveva richiesto una copia delle planimetrie in  formato cartaceo - avrebbe opposto un rifiuto motivato dalla indisponibilità di tale documento.
Quanto alla censura relativa ai servizi pregressi, la ricorrente evidenzia che essa ha nel 2000 mutato la propria denominazione da N. s.p.a. a ----- s.p.a. e che nel corso del 1999 la N. aveva acquisito un ramo d'azienda dalla ------ s.r.l.; di queste operazioni il comune di Cassino era ben al corrente e ciò spiega perché non abbia ritenuto di richiedere in sede di gara alcun chiarimento sui servizi in contestazione, essendo già al corrente che essi erano ad essa attribuibili e quindi valutabili.

4.2. Il Collegio ritiene persuasive le argomentazioni della ricorrente.
In particolare deve ritenersi non fondato l'assunto della ricorrente incidentale secondo cui le planimetrie in questione sarebbero state parte integrante del capitolato a norma dell'articolo 6 di quest'ultimo.
L'articolo 6 si limita infatti a menzionare "planimetrie allegate", di fatto inesistenti (come è possibile agevolmente verificare visualizzando sul sito internet del comune il capitolato), senza stabilire espressamente che esse costituiscano parte integrante del capitolato stesso; a tale previsione si contrappone poi quella dell'articolo 22 citata dalla ricorrente che menziona una planimetria disponibile per la visione presso gli uffici comunali; alla luce di queste previsioni non può ragionevolmente ritenersi che il bando di gara prescrivesse che i concorrenti dovessero allegare una copia cartacea della planimetria (o delle planimetrie) delle aree da servire siglata o sottoscritta secondo le previsioni dell'articolo 8 del bando (che peraltro menziona il solo capitolato e non anche eventuali allegati allo stesso) né che l'inosservanza di tale prescrizione - quand'anche essa fosse desumibile dalla interpretazione delle previsioni del bando e del capitolato, come si è visto non certo univoche e chiare al riguardo - potesse essere sanzionata con l'esclusione dalla gara.
Pure non fondata è la censura relativa ai pregressi servizi prestati dalla ricorrente; sul punto nulla vi è da aggiungere alla documentazione da essa depositata.

5. Deduce altresì la D.V. che la commissione di gara avrebbe illegittimamente eseguito la verifica della anomalia dell'offerta della -----; in particolare la D.V. sostiene da un lato che la commissione di gara non avrebbe alcuna competenza al riguardo e, dall'altro, che la verifica eseguita sarebbe comunque illegittima per la mancanza di congrua motivazione.

5.1. Tali censure sono infondate.
Per quanto attiene al profilo della competenza, la sezione ritiene di aderire alla tesi secondo cui "l'articolo 25 del d.lg. 17 marzo 1995 n. 157 non designa espressamente ed incontestabilmente l'organo cui è commessa la verifica della fondatezza delle eventuali giustificazioni rese dall'impresa la cui offerta desti il rischio di anomalia, pertanto, non può affermarsi l'incompetenza della commissione aggiudicatrice (Consiglio di Stato, sez. V 3 marzo 2003, n. 1181, T.A.R. Liguria, sez. I, 22 luglio 2005, n. 1081). Del resto, se la verifica costituisce un subprocedimento del procedimento di gara, in linea di principio è proprio alla commissione che tale compito deve - in difetto di previsioni in senso contrario - ritenersi attribuito: se infatti la funzione della commissione è quella di individuare l'impresa presentatrice della offerta economicamente più vantaggiosa ai fini dell'aggiudicazione alla stessa della gara, la verifica dell'anomalia dell'offerta - che è operazione che precede e che è strumentale all'aggiudicazione - non può che rientrare nella sua competenza. A ciò si aggiunge che nella fattispecie il dirigente responsabile della struttura amministrativa di riferimento che ha adottato la determinazione di aggiudicazione definitiva della gara era anche il Presidente della commissione di gara, cosicchè è ragionevole supporre che, quand'anche la verifica fosse stata eseguita dal funzionario responsabile in luogo della commissione di gara, l'esito sarebbe stato identico.

In ordine alla motivazione del giudizio della commissione, la sezione ritiene che la censura dedotta debba essere respinta stante anche la sua genericità; essa infatti non fornisce alcun elemento concreto che faccia desumere che la valutazione compiuta dalla commissione di gara sia in qualche modo viziata; alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale che ritiene che il giudizio in punto di anomalia - quando sia favorevole - non richiede una motivazione particolarmente analitica, essendo sufficiente anche una motivazione per relationem, cioè che faccia riferimento alle giustificazioni ritenute accettabili, non può quindi ritenersi violato l'articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

6. Coi motivi aggiunti al ricorso incidentale la D.V. deduce che in ogni caso la gara non avrebbe potuto essere aggiudicata alla ricorrente per la mancanza del requisito della regolarità contributiva.
Sostiene la D.V. che il comune di Cassino - nel corso della fase cautelare svoltasi innanzi al Consiglio di Stato - ha depositato il Documento unico di regolarità contributiva della ------ da cui risulta che questa, alla data del 13 giugno 2005 (termine di presentazione delle offerte), non era in regola né con il versamento dei contributi all'I.N.P.S. sede di Cassino né con il versamento dei premi assicurativi all'I.N.A.I.L. di Roma.
Sostiene in contrario la ricorrente principale che le pretese contributive risultanti dal DURC citato sono state tutte tempestivamente opposte con ricorsi attualmente pendenti innanzi al giudice del lavoro di Cassino (che ha oltretutto concesso anche la richiesta tutela cautelare).
Non può pertanto ritenersi che essa abbia attestato falsamente di essere in regola con gli obblighi contribuitivi e previdenziali essendo la sua situazione di irregolarità sub judice ed essendo gli enti previdenziali tenuti a rilasciare il certificato di regolarità contributiva in caso di contenzioso pendente.

Con memoria depositata il 5 gennaio 2007 la ricorrente deduce che i motivi aggiunti sono inammissibili in quanto il DURC in questione non appartiene agli atti del procedimento e la verifica della regolarità contributiva è operazione che segue la gara e che l'amministrazione deve compiere in contraddittorio con l'aggiudicataria, essendo richiesto - ai fini della ammissione - la sola autocertificazione della regolarità (nella specie presentata).
Deduce altresì la ricorrente che del DURC nemmeno si potrebbe tener conto perché esso riguarda dati personali dell'impresa interessata e non è accessibile a terzi, potendo essere richiesto - oltre che dall'impresa cui si riferisce - esclusivamente dalle stazioni appaltanti e dalle SOA.
 

6.1. Ritiene il Collegio che l'eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti al ricorso incidentale sia infondata.
Ed infatti non vi è alcun dubbio che - attraverso il ricorso incidentale - sia possibile denunciare che la ricorrente principale fosse priva di un requisito di partecipazione alla gara e perché dalla stessa dovesse essere esclusa.

6.2. Sul punto si osserva che effettivamente, come sostenuto dai difensori della ricorrente, ai fini della ammissione alla gara il bando richiedeva la sola dichiarazione di essere in regola con il versamento dei contributi previdenziale e assistenziali; ma non vi è dubbio che tale dichiarazione costituisse una attestazione del possesso di un requisito di ammissione consistente nella regolarità contributiva dell'impresa; ciò è dimostrato del resto dalla previsione del bando che attribuiva all'amministrazione la facoltà di verificare - anche prima dell'aggiudicazione - i "requisiti dichiarati mediante l'acquisizione d'ufficio dei certificati attestanti il possesso di stati, fatti o qualità dei soggetti dichiaranti" (punto 9c).
Di conseguenza non può certamente escludersi l'ammissibilità di un ricorso incidentale con cui sia dedotto che la ricorrente principale dovesse essere esclusa dalla gara perché priva di un requisito di ammissione dalla stessa autoattestato (con una dichiarazione non veridica). Né la inammissibilità può argomentarsi da una asserita "inutilizzabilità" nel giudizio del DURC, dato che il Documento è stato richiesto dalla stazione appaltante e (anche) da essa depositato in giudizio e che comunque esso avrebbe potuto essere acquisito al processo d'ufficio dal giudice; a quest'ultimo riguardo deve solo aggiungersi che la controinteressata ha prodotto altri documenti (si pensi alla determinazione 14 settembre 2006 del comune di Villarica e alla determinazione 21 novembre 2006 del comune di Anzio) a sostegno della situazione di irregolarità contributiva della -----.

6.3. Quanto poi al rilievo della ----- secondo cui coi motivi aggiunti all'esame la controinteressata non impugna un provvedimento con il quale il comune di Cassino l'abbia ritenuta in regola cogli obblighi contributivi ma piuttosto chiede un vero e proprio accertamento della violazione di tali obblighi al fine di dimostrare che - quand'anche alla ricorrente fosse stato aggiudicato o venisse aggiudicato il servizio - tale aggiudicazione non avrebbe potuto o non potrebbe essere mantenuta esso non muta le conclusioni raggiunte in punto di ammissibilità dei motivi aggiunti al ricorso incidentale.
Se infatti il senso della eccezione della ricorrente è che si tratterebbe di un tipo di domanda esulante dalla giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto avente ad oggetto un accertamento in materia di interesse legittimo (tale è infatti la posizione di chi aspiri alla aggiudicazione di un contratto), cioè in materia in cui non sono ammesse azioni di accertamento, deve rilevarsi in contrario che al Collegio è chiesto - con il pertinente strumento processuale, cioè il ricorso incidentale - di pronunciarsi su una eccezione con cui è denunciato il difetto di una condizione dell'azione, vale a dire l'interesse ad agire.

7. Nel merito, le argomentazioni della D.V. sono fondate.

7.1. Ritiene il Collegio che effettivamente la ricorrente non possedesse il requisito della regolarità contributiva indispensabile sia per la partecipazione alla gara che per la sua aggiudicazione.
Dal DURC depositato in giudizio, risulta infatti che alla data del 13 giugno 2005 la ricorrente non era in regola né con il pagamento dei contributi I.N.P.S. (dal documento risulta l'esistenza di "insoluti") né con il pagamento dei contributi I.N.A.I.L. (dal documento risultano contributi non pagati per l'ammontare di euro 793.796,00).
Di conseguenza, se anche la gara fosse stata aggiudicata alla ricorrente, tale aggiudicazione non avrebbe potuto essere mantenuta in quanto la ricorrente era priva del requisito della regolarità della contribuzione previdenziale e assistenziale.

7.2. La conclusione non muterebbe anche se si accedesse alla tesi della ----- secondo cui le attestazioni dei competenti istituti contenute nel DURC non avrebbero carattere vincolante per la stazione appaltante che avrebbe l'onere di eseguire al riguardo una verifica in contraddittorio con l'impresa interessata, perchè la mera esistenza di partite di debito nei confronti dell'I.N.P.S. o dell'I.N.A.I.L., non implica automaticamente la irregolarità contributiva implicante esclusione dalla gara e/o revoca della eventuale aggiudicazione. In particolare la ricorrente si richiama al principio (Corte di Giustizia delle comunità europee, sentenza I sezione 9 febbraio 2006, C-226/04 e C-228/04) secondo cui non può ritenersi sussistente la irregolarità contributiva implicante esclusione allorchè l'impresa abbia tempestivamente contestato in sede amministrativa e/o giurisdizionale le pretese degli enti previdenziali e assistenziali ovvero beneficiato di procedure di condono o sanatoria ovvero di concordato ai fini di riduzione e/o rateizzazione del debito (il tutto a condizione che ciò sia avvenuto entro: data limite per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, data di spedizione della lettera di invito a presentare un'offerta, data limite della presentazione delle offerte dei candidati, data di valutazione delle offerte da parte dell'amministrazione aggiudicatrice o, ancora, il momento che precede immediatamente l'aggiudicazione dell'appalto; in questi termini cfr. la citata sentenza della Corte di giustizia).
In particolare la ricorrente sostiene che le pretese dell'I.N.P.S. e dell'I.N.A.I.L. sono state contestate mediante ricorso nelle competenti sedi giurisdizionali e aggiunge che le relative cartelle di pagamento sono state sospese in sede cautelare. Essa sostiene infine di essersi attivata per trovare una soluzione extragiudiziale con gli enti previdenziali.

7.3. Al riguardo deve osservarsi quanto segue; anzitutto la circostanza che la ricorrente si sia attivata per trovare una soluzione extragiudiziale al suo contenzioso è irrilevante ai fini che interessano perché la citata sentenza della Corte di giustizia considera rilevante la circostanza che l'impresa interessata abbia in concreto beneficiato di misure di sanatoria, condono o concordato.
Quanto poi alla documentazione depositata relativa ai ricorsi pendenti, anzitutto non vi è alcuna prova che essa includa tutte le partite contestate; anzi, almeno per quanto concerne i rapporti con l'I.N.A.L. è certo il contrario perché dal DURC citato risultano debiti per quasi 800.000 euro e l'unica cartella di pagamento impugnata che include debiti verso tale ente si riferisce a contributi omessi per una cifra di poco inferiore a euro 300.000.
A ciò deve aggiungersi che - secondo quanto risulta dalla medesima documentazione depositata dalla ricorrente - l'opposizione avverso una delle cartelle di pagamento relative a contributi dovuti all'I.N.P.S. (per periodi compresi tra il 2002 e il 2004) è stata respinta ed essa è stata condannata a pagare all'Istituto dal giudice del lavoro di Roma la somma di euro 108.654,51, con sentenza del 30 marzo 2006 (che non risulta essere stata impugnata).
Ciò conferma che alla data del 13 giugno 2005 il requisito della regolarità contributiva era insussistente, essendo la ricorrente debitrice di contributi relativi a periodi anteriori; al riguardo deve solo aggiungersi che le circostanze che alla data del 13 giugno 2005 la cartella di pagamento in questione non fosse stata neppure notificata (dal relativo ricorso risulta infatti che la notifica è avvenuta nel settembre 2005) e che essa sia stata poi impugnata (e sospesa) cessa di essere rilevante (almeno sotto il profilo oggettivo della regolarità-irregolarità contributiva perché evidentemente diverso può essere quello soggettivo relativo alla falsità della dichiarazione circa il possesso del requisito) allorchè il gravame sia stato respinto, dato che la ratio del principio affermato dalla Corte di giustizia si ricollega alla necessità di salvaguardare la posizione dell'impresa che abbia fatto ricorso nel presupposto che esso sia fondato e la pretesa dell'ente previdenziale insussistente per cui esso non è applicabile nel caso in cui il ricorso venga respinto (così confermandosi la fondatezza della pretesa dell'ente previdenziale e la situazione di irregolarità della concorrente interessata).
 

8. In conclusione - e riassumendo - il ricorso principale deve essere accolto e così pure i motivi aggiunti al ricorso incidentale.
L'accoglimento del ricorso principale a causa della illegittima ammissione alla gara della controinteressata comporta l'annullamento della aggiudicazione del servizio a favore di quest'ultima e - secondo l'orientamento della sezione - la inefficacia del contratto da essa stipulato con l'amministrazione.
A sua volta l'accoglimento dei motivi aggiunti al ricorso incidentale implica che la ricorrente - che pure avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara - non può rivendicare l'aggiudicazione di essa; da ciò deriva anzitutto la reiezione della domanda risarcitoria, a prescindere da ogni considerazione in ordine alla ammissibilità di una domanda di reintegrazione in forma specifica avente ad oggetto l'aggiudicazione di una gara.

8.1. In definitiva l'accoglimento del ricorso principale e del ricorso incidentale ha come conseguenza che il comune di Cassino dovrà procedere ad una nuova gara.
Da ciò deriva che la ricorrente conservi interesse alla definizione dei motivi dedotti con il ricorso introduttivo relativi al bando di gara, nel senso che il Collegio deve pronunciarsi in ordine alla legittimità della clausola del bando che disciplinava l'attribuzione del punteggio (max 15 punti) per la "affidabilità della ditta".

8.2. Al riguardo nel ricorso originario la ricorrente denunciava che. a) i criteri di attribuzione di questo punteggio stabiliti dal punto 3 del bando risultavano illegittimi in quanto basati sulle dimensioni delle imprese partecipanti (in concreto 12 punti erano attribuibili in base alla "maggior cifra d'affari quale media nel triennio 2002-2003-2004", al "maggior numero di abitanti serviti" nel medesimo triennio, al "maggior numero di mezzi di proprietà …." e alla "partecipazione azionaria a società a prevalente capitale pubblico"); in questo modo - sosteneva la ricorrente - la valutazione di affidabilità dell'impresa finisce per l'essere del tutto sganciata dalla qualità dell'offerta finendo per favorire le imprese maggiori a danno di quelle di piccole o medie dimensioni; b) inoltre era denunciata la illegittimità della previsione della attribuibilità di un punto per il possesso della certificazione ISO14000.

8.3. Le argomentazioni della ricorrente sono in parte persuasive. Benchè costituisca principio consolidato e condivisibile che la stazione appaltante possa discrezionalmente prevedere in sede di bando la attribuzione di un punteggio in correlazione alla "affidabilità" della impresa partecipante, deve escludersi che quest'ultima possa dedursi da elementi attinenti esclusivamente al volume del fatturato e/o alle dimensioni organizzative, nel senso che gli elementi da prendere in considerazione devono comunque essere tali da incidere concretamente sulla qualità del servizio offerto; in caso contrario si finirebbe, irrazionalmente e in contrasto con i principi generali dell'ordinamento nazionale e comunitario, con il favorire le imprese più grandi a danno di quelle di dimensioni medie o piccole (T.A.R. Abruzzo L'Aquila, 14 giugno 2005 , n. 454, T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 21 marzo 2005 , n. 1564, .A.R. Lazio, sez. II, 21 novembre 2003 , n. 10487). Tra l'altro nel caso all'esame il punteggio attribuibile in correlazione alle dimensioni delle imprese partecipanti ammontava a ben 12 punti, costituenti ben il 24% del punteggio massimo attribuibile per elementi diversi dalla offerta economica.

In applicazione dei principi che precedono deve ritenersi che la clausola all'esame fosse illegittima nella parte in cui prevede l'attribuzione di un punteggio in correlazione alla cifra d'affari, al numero di abitanti serviti, al numero di mezzi posseduti e alla partecipazione azionaria in società a capitale prevalentemente pubblico.
In applicazione dei medesimi principi non può invece ritenersi illegittima la previsione di un punto per il possesso della certificazione ISO14000, dato che quest'ultima non dipende dalle dimensioni dell'impresa attenendo al "sistema di gestione ambientale" dell'impresa; si tratta in altri termini di certificazione di qualità che attiene a caratteristiche dell'organizzazione aziendale, cioè a elementi che possono avere ricaduta diretta sulla qualità del servizio offerto.

9. Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese della presente fase processuale.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, accoglie in parte il ricorso principale e il ricorso incidentale e, per l'effetto, annulla gli atti di gara, come da motivazione, dichiara la inefficacia del contratto stipulato tra il comune e la controinteressata e respinge la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente con il ricorso principale.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Latina il 12 gennaio 2007.

Franco Bianchi, Presidente
Davide Soricelli, Consigliere estensore