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Inaugurazione anno giudiziario 2004 del T.a.r. del Lazio, sezione staccata di Latina

Alfredo Zaza d’Aulisio
Avvocato in Gaeta e Vicepresidente dell’Associazione Avvocati Amministrativisti

(Intervento tenuto all’inaugurazione dell’anno giudiziario 2004 del T.A.R. Latina)

Presupposti metodologici per il superamento della legittimità formale.

Nel ringraziare il Presidente dott. Franco Bianchi dell’occasione concessami di prendere la parola all’inaugurazione dell’anno giudiziario, mi sembra opportuno evidenziare che gli stimolanti temi trattati nella sua relazione in ordine alla necessità di superamento della legittimità formale, offrono lo spunto per una meditazione su quali siano i valori che debbano ispirare tale salto qualitativo.

Infatti, la condivisibile esigenza di prestare (in attuazione delle riforme che, specie dal 1990 in poi, hanno modificato l’ordinamento amministrativo: l. 241/90; d.leg.vo n. 29/93; D.leg.vo n. 267/2000; l. 205/2000; l. Cost. n. 3/2001) una sempre maggiore attenzione al profilo sostanziale del risultato dell’azione amministrativa, più che alle procedure, presuppone la coscienza:

- che il N/s ordinamento, e in particolar modo la N/s Carta Costituzionale (costituente in ragione della gerarchia delle fonti, l’apice della gerarchia dei valori) è depositaria di valori insopprimibili, i quali non sono solo economici, ma anche ispirati a canoni di solidarietà sociale (ad es. troppo spesso si dimentica che ex art. 3, lo sviluppo economico deve essere preordinato al superamento delle disuguaglianze);

- che ogni discrimen tra illegittimità formale e sostanziale non può prescindere dall’individuazione della funzione provvedimentale, cioè dello scopo giustificativo dell’esercizio della potestà.
Infatti, solo indagando la funzione dell’atto, è possibile comprendere se l’atto sia rispondente all’interesse pubblico, quale rilevanza deve essere attribuita alle situazioni giuridiche coinvolte (ivi comprese quelle sottostanti, siano esse di mero interesse, o di diritto soggettivo), e pertanto quando, in ragione del vizio riconoscibile, “il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”;

-  che la funzione dell’atto è storicamente mutevole, ciò in quanto “il diritto non ha un proprio ubi consistam, ma è piuttosto costituito dalla stessa vita degli uomini osservata da un particolare angolo visuale”.

Tale mutevolezza dipende dalla possibilità, sussistente per ogni istituto giuridico, di essere utilizzato per una pluralità di fini e finalità, pur rimanendo nominalmente identico, a secondo dei principi che ispirano l’ordinamento sociale-politico, e quindi la normazione.

In proposito, basti del resto riflettere sull’evoluzione storica dell’interesse legittimo, il quale dopo essere stato considerato sino a pochi anni orsono una situazione giuridica a tutela riflessa e limitata, è ora inteso (soprattutto a seguito della spinta venuta dal diritto comunitario) quale situazione a tutela piena e sostanziale, addirittura risarcibile.

Orbene, se l’attenzione al risultato e alla crescente insofferenza verso un sindacato rigido sulla conformità o difformità formale, deve portare all’abiura di una tutela giurisdizionale nei confronti della P.A., basata su manchevolezze meramente formali degli atti, l’augurio è che tuttavia:

1) l’attenzione da prestare al risultato, non si sostanzi in un attenzione connessa ai soli aspetti economici che il provvedimento sottende.
In proposito, è infatti da ricordare che il N/s ordinamento costituzionale, non inizia dall’art. 41, ma che tale norma presuppone l’applicazione dei 40 articoli che la precedono nei quali viene precisato che un risultato economico, non è meritevole se fine a se stesso, ma in quanto consente il raggiungimento di obiettivi di solidarietà sociale, di superamento delle disuguaglianze, di sviluppo della persona umana.
(Es: di dubbia costituzionalità è il disposto dell’art. 14, legge obiettivo per la realizzazione delle grandi infrastrutture - d.leg.vo n. 190/2002).

2) l’attenzione al risultato non si risolva in una mera valutazione dell’efficienza, in guisa che un attività amministrativa celere possa essere considerata in ogni caso legittima.
Ciò, in quanto l’efficienza, pur esplicitando il principio costituzionale di buona amministrazione (art. 97 Cost), costituisce una modalità d’esercizio del potere, non di certo il fine e la funzione che giustificano l’attività cosicché non può costituire il principale canone di valutazione dell’esercizio della potestà.
La cultura dell’efficienza, specie se  economica non può obliare la funzione sociale cui deve rispondere ogni provvedimento, la quale pertanto non può essere collocata in un rapporto di antinomia con la prima, ma deve essere a questa contemperata, e compenetrata;

3) il superamento del formalismo non vada a scapito della certezza del diritto, e del principo di legalità, in quanto una interpretazione evolutiva è consentita solo se la norma lo consente, e non altrimenti.
Ad es. sono difficilmente condivisibili quei pronunciamenti giurisprudenziali che escludono la necessità degli avvisi partecipativi quando il ricorrente non dimostri in sede giudiziale che avrebbe potuto apportare un contributo partecipativo (così gravandolo di un onere della prova di cui non vi è traccia nella legge), o in ipotesi di atti vincolati.
Infatti, l’art. 7, l. 241/90 onera la P.A. di inviare in ogni caso l’avvio del procedimento escludendo solo nell’ipotesi in cui sono sussistenti particolari esigenze di celerità del provvedimento (es. ordinanza contingibile ed urgente), ma non nell’ipotesi in cui l’interessato non dimostri nel giudizio che avrebbe avuto qualcosa da dire, o nell’ipotesi di atti vincolati nei quali il contributo partecipativo potrebbe essere peraltro utile a chiarire i presupposti di fatto della vicenda.
Parimenti sono altresì difficilmente condivisibili quei pronunciamenti che in particolari fattispecie (es. trasferimenti di militari per ragioni di servizio) escludono l’obbligo di motivazione, nonostante detto obbligo sia sancito dall’art. 3, l. 241 (il quale lo esclude solo per gli atti normativi e/o per gli atti a contenuto generale), e nonostante sia indubbio che il Giudice Amministrativo sia pur sempre investito di un controllo quanto meno sulla ragionevolezza e non manifesta illogicità;

4) il superamento del formalismo non sia concepito in maniera unilaterale a favore dell’Amministrazione, ma corrisponda ad una maggiore valorizzazione dell’obbligo della P.A.:
a) di valutare gli atti provenienti dai privati (istanze, contributi endoprocedimentali, ecc.) interpretandoli secondo buona fede (si allude ai principi sanciti dagli artt. 1366 e 1321 Cod. civ.), senza trarre affrettate conclusioni da errori od omissioni facilmente riconoscibili ed evitando che sul privato ricadano le conseguenze di un formalismo eccessivo e fine a se stesso spesso (l’esperienza l’insegna) determinato da un mero uso improprio di termini tecnico-giuridici;
b) di invitare l'interessato a regolarizzare la propria domanda (se ritenuta non conforme), o ad integrarla con i documenti mancanti.
Ciò, rispondendo oltre che ad un obbligo di legge (es. art. 6, l. 241/90; art. 20 T.U. Edilizia) altresì al principio di buona amministrazione canonizzato dall'art. 97 Cost., richiedere quanto occorra all'interessato, allorquando la legge ciò preveda (anche soltanto come possibilità), prima di adottare una determinazione sfavorevole.

In una, l’abiura del formalismo per essere credibile e accettata dalla collettività deve essere bilaterale, dal momento che così come non ha senso annullare un atto per un mero errore formale, altrettanto ingiusta è la reiezione di una legittima istanza solo perché il privato si è spiegato male, o non è stato in grado di comprendere di quali documenti la medesima doveva essere corredata.

Superamento della legittimità formale e struttura del processo.

Sotto altro aspetto, non sembra seriamente dubitabile che la necessità di privilegiare il profilo sostanziale del risultato, abbia risvolti in seno al processo.

Se infatti si raggiunge il convincimento che in sede giurisdizionale non rilevino i vizi meramente formali, e che pertanto il risultato meritevole di tutela vada sempre e comunque salvaguardato, diviene logicamente inammissibile ogni indifferenza del giudice amministrativo all’ accertamento di veridicità dei fatti a presupposto delle scelte.

Sinora la tradizione del processo amministrativo è sempre stata quella di considerare compito del Giudice di verificare se la pubblica amministrazione abbia correttamente valutato i fatti sul piano motivazionale, ed abbia correttamente applicato la norma riferibile ai medesimi, non già di ricostruire i fatti ed acquisire elementi fattuali diversi prospettati dal ricorrente che inficiano la ricostruzione storica proposta dall’Amministrazione.

Orbene, tale tradizione, discendente dal convincimento che il giudizio amministrativo è un giudizio sull’atto, e non sul rapporto sostanziale sottostante, non può non subire modifiche se si passa all’abbandono della mera legalità formale alla legalità sostanziale di risultato.

Infatti, il privilegiare il risultato, per non svilire la tutela costituzionale riconosciuta dall’art. 113 Cost., e nel contempo non violare l’art. 111 Cost (sul giusto processo) il quale postula la parità delle parti, comporta che il Giudice necessariamente si oneri di accertare se il fatto assunto a presupposto dalla P.A. sia effettivamente rispondente al vero.

Diversamente opinando, si accentuerebbe il già esistente divario tra Amministrazione e ricorrente, rendendo di fatto impossibile ogni utile difesa.

L’auspicio sotto tale profilo, è pertanto che sfruttando appieno il disposto della l. 205/2000, il Giudice Amministrativo non consideri avulsa dalle finalità della propria cognizione, il ricorso agli strumenti probatori quali la consulenza tecnica e  della prova testimoniale, e sia pertanto meno restio ad ammetterne l’espletamento.